中药知识产权保护的现状分析与对策

    随着我国加入wT0，面对复杂的国内外医药市场环境，中约知识产权保护的问题越来越受到国内相关人士的关注。中药知识产权保护包括专利保护、商标保护、商业秘密保护和行政保护等，其中专利保护是最有效的，但是目前行政保护多于专利保护。这个问题的存在既有客观原因又有主观原因。为此，就我国中药知识产权保护的现状、存在的问题及其原因进行分析，并提出对策，希望能够为我国中药知识产权保护的发展捉供一些参考。

1  中药知识产权保护的形式
   中药的知识产权保护包括：专利保护、商标保护、商业秘密保护、行政保护和著作权保护

    1.1专利保护  中药的专利保护，保护效力最强，其效力延及方法和片]途，足中药知识产权保护的重要形式。专利保护对中药的保护比较全面，而且力度较大，国际认呵。从中药的栽培技术、采集加工方法、提取工艺到成药技术、设备改建、步骤设计等，均可申请专利保护。根据我国现行专利法的规定，有关中药的处方、牛产方法、医药器械等均可以得到专利法的保护。这不仪有利于引进国外新的方法专利技术，将其应用于中药现代化的研究，更重要的足可以促进和保护我国中药的自主研制与开发。中药的专利保护不仅在药物研究过程中能起到很好的保护作用，对药物研究开发市场也起着积极的竞争作用，同时还能推动药物研究小断创新。

    1.2商标保护  商标作为商品和企业的象征，在企业的经济活动中有重要的意义。对于药品来说，商标的意义还在于药品中的注册商标可以作为药品是否合法经营的依据。药品的沣册商标对于药品牛产企业创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力，都有着重要的意义。例如，北京的“同仁堂”、天津的“达仁堂”广州的“潘高寿”、“陈李济”等知名商标，由于在公众心目中有良好的信誉，在同行业中一直保持着竞争的优势。由此可见，商标是企业宅贵的无形资产。商标保护可以保证，在商业秘密保护失效计划自备秘诀泄漏之后该产品的品牌市场地位不受影响。

    1.3商业秘密保护  反小正当竞争法中明确阐明了“侵害商业秘密权益”的行为，从中药领域的技术特征看，商业秘密保护是中药知识产权保护的重要方式之一。但是有种观点认为在今天这个信息社会，采取商业秘密的形式来保护中药是不可取的。因为随着科学技术的进步，全球·体化的发展，人类不断跨越空间障碍，人员流动越来越频繁，信息交流越来越便利，商业秘密很容易泄露。而且，商业秘密一旦泄露，就没有任何行之有效的补救措施。但是，笔者认为，由于中药的特殊性，当中药申请专利保护困难相对较大时，采取商业秘密保护也是一个好的保护途径。

    1.4中药品种保护《中药品种保护条例》规定，对于中国境内生产制造的中药品种，包括rfJ成药、天然药物的提取物及其制剂干¨中药人工制成品，可以申请中药品种保护。中药品种保护实行分级保护，其中一级保护最长可达30年。中药品种保护的授权、行政执法部门，是药品行政管理部门。中药品种保护制度，在立法目的、创造性要求上也类似于实用新型专利，不过范围是中药品种，目的在于保护我圈特有的制造技术。一级中药品种在获得保护的同时，并不公开其内容。但是，中药品种保护不具有排他性，允许同品种生产企业在规定时间内申请品种保护，而且品种保护不明确认定知识产权，鼓励公平竞争不够，以致于影响食业丌发新产品的积极性；同时它是一种行政保护，当发生侵权行为时，只能寻求行政救济。中药品种的保护还受到专利保护的阻截，因为根据中药品种保护条例的规定，只有没有申请专利保护的品种才能申请中药品种保护。中药品种保护、商业秘密等方面的保护与国际公认的知识产权保护并不接轨。

    1.5  中药领域著作权的保护范围包括著作、论文、口述作品、工程设计、产品设计图纸、产品说明书、计算机软件等。

2  中药知识产权保护的现状
    2.1国内专利申清不多，困际申请更少，自主知识产权流失严重  据不完全统计，1985～2001年国家知识产权局专利局共授权2829件中约发明专利，并且其中绝大多数没仃在国外申清专利保护。1998年，中药领域只有两件PcT(专利合作条约)申请，占PCT总量的2.4％，2000年和2001年的中药PCT中请量分别上升争4.4％和4.5％；但是中药领域这些走出国门的PCT申请在整个中药申请巾所占的比例却相当小。2002年中药领域的PCT申请仪占幽内中药申请总量的0.6％，也就是说国内有99.4％的中约没有申请国际专利，放弃了吲际市场。在这2829件中药发明专利中，中药企业、科研院所和院校的职务发明所占比例很小。

    长期以来，在多种因素的作用下，许多具有自主知识产权的中药都失去了专利保护。例如，多年以前的教训令国内中医药界痛心疾首，青蒿素被国外一家企业根据科研论文进行结构改造并抢先中请了专利，仪此一项，中国每年至少损失2亿～3亿美元的出口额；日本在中国六神丸的基础上开发出救心丸，年销售额达上亿美元；韩国在中国牛黄清心丸的基础上开发出的牛黄清心液，仅这一品种年产值就高达0.7亿美元。江苏地道的中药材薄荷，中国专利中报共有l 6件，国内申报有8件，外国申报为8件。外国公司的技术专利丰要用于口香糖等高利润市场，其中美国箭牌糖类公司独揽4项专利。而我国的专利只足薄荷藕、薄荷茶水等，市场空间极为有限。遭受薄荷同样命运的还有银杏等我国传统中药材。目前，银杏中国专利共申报报68件，外国人中报的有4件，但几乎涵盖了银杏的伞部提取工艺流程。吉林的“人参蜂王浆”在美国被他人抢先申请了专利，中国的人参蜂王浆在美国市场上销就变成了侵权行为。

    2.2专利保护与品种保护协调不够  据统计，在获得国家中药保护的品种中，独家生产品种和新药品种占60％，40％的保护品种是多家生产。由于品种保护不具有排他性，而且．，国内中药企业大都采取品种保护，国内中药重复生产现象严重，竞争强度受到严重影响，研究开发相对较少，进行中药研究开发的单位多是高校和研究院所，很多研究人员都“重成果，轻专利”。很多食业或者寻求商业秘密保护，或者花巨资进行广告宣传，却不愿投资进行科学研究申报专利。出现这种现象与中药本身的特点有关。许多中药处方在古籍上都有记载，是公开的内容，不符合申请专利新颖性的要求，一些改良处方即使相比占方有改动，其新颖性及侵权判断仍有难度。

    中药品种保护的有些条款不利于中药知识产权的发展。如中药品种保护条例第二条第二二款规定：专利申请的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用于本条例。品种保护审查的重点是安全性和有效性，而专利从三性(新颖性，创造性，实用性)角度考虑是否予以授权，两者并不_互相排斥。

    2.3商标保护的作用不明显  消费者根据中药的商标选择同一品种的不同品牌的中药。国内有些厂家将中药商标置于药品包装很不显眼的地方，从而使商标的显著忡和识别性作用在中药产品上不能充分体现。我国中药材资源极为丰富，而道地中药材申请商标的并小多。

    2.4现有知识产权制度在保护中药方面存在局限性  现有专利是针对化学药品建立保护体系，而对我国的传统中药饮片、汤剂等中药剂型的保护缺乏具体的操作规则。

3原因分析
    3.1客观原因
    3.11中西方文化差异  中西方文化的差异，16世纪以后才逐渐形成。一般认为，西方以分解和分析为主的还原论是逻辑推理的方式，是线性的科学方法；而方则是系统论思维方式，辩证的方式，整体动态的方式，非线性的方式。由于各自内涵的思维厅式不同，价值取向各异，闪此存在着显著的特性差异。。两药十要从微观角度进行治疗，而中约的特色在于顺应自然，从宏观的角度对机体进行整体调节，不强调精确化和量化。知识产权制度起源于西方，伴随着西方的科学技术而发展完善，因而现代的知识产权与西方文化具有很好的相容性，相比之下，具有中国特色的中药文化与现行的专利机制就不是十分相适宜了。科技令球化是无法回避的现实，全球化使人类不断跨越窄问的障碍、文化障碍，也使人们在全球范围内实现物质与信息的充分沟通和达成更多的共识与共同行动。中药婴真正走出去，就必须实现东西文化的交融。交融不是自我消融，而是“外置既不后于世界之思潮，内之弗失固有之血脉，去今复古，别立新宗”(鲁迅文化偏正沦)。“别立新宗”就是通过创造，树立新的自我，营造新的认同。

    3.1.2国际上对传统药物的知识产权保护还没仃统明确的保护体制  我国的中药是传统药物的重要组成部分，可是由于多种历史原因，再加上宣传普及力度不够，目前其重要性尚未被各种吲际卫生组织认可。

    3.2主观原因
    3.2.1知识广：权保护的整体意识薄弱  很多人认为，许多中医药典籍古方已经公开，成为国内外医药界的公共资源，无法申请专利；有中药品种保护等多重保护伞的保护，就没有必要申请专利；中药还没有以药品身份跻身于国际医药市场，没有经受国际专利战的硝烟。

    3.2.2现行法律法规不健全 中药与化学药品差异很大，《现代汉语词典》中对中药的定义是：中药是中医所用的药物，其中以植物为最多，也包括动物和矿物。似可涵盖传统中药的中药材、中药饮片、中成药、民间草约、民族药、现代中约、洋中药、植物药的现代化发展、甚至普通的西药(为中医所用)也可纳入其巾。中药涵盖内容广泛，与化学药不同，很多都是复方，甲．体结构不明，因此需要建立健全现行的专利法规来保护中约。

4  中药知识产权保护的对策
    中药足传承了几千年的中华民族文化瑰宋。面对来势汹汹的外资企业和“洋中药”，面对日益复杂的国内外中药市场，我们该如何保护具有自主知识产权的中药，已经迫在眉睫。

    4.1  以专利保护为主导战略，捍卫中药的核心技术  美国现行的植物专利就是在原有的专利法的框架内对专利法进行适当修改，将专利保护的对象扩大到通过无性繁殖的方法产生的植物品种。在国际上中药的知识产权保护尚属空白的情况下，在国内建立一套专门的中药专利法也不失为。对策。但是由于中药的特殊性，中药专利标准很难在国际上被接受。所以，我们需要加强基础研究，鼓励创新，促进中药的现代化进程。

    企业是以盈利为H的的，他们不会主动承担责任以保护国宅中药的自主知识产权不外流，除非有利可图。但是保护力度最强的专利保护要求很高，审批周期长，需要企业投入相当的人力、物力和财力；而且目前国内中药知识产权保护的市场机制尚不完善，在这种情况下就需要国家介入，逐步引导，最终由市场机制来调节中药的知识产权保护。国家介入有以下途径可供参考：

    国家通过遴选、分类将中药分为国有、企业独有和公有三类。“国有”是指对一些企业不愿意开发保护的、重要的而且是特有的中药品种由国家来行使其权利人的义务和权利；“企业独仃”是指企业白主开发经营的中药，允许企业以商业秘密的形式保护；“公有”足指在药典或者其他刊物已经公布的，公众可以随时使用的中药品种。其中对于国有中药，由国家出资，在指定的企业或者科研院所进行创新，重点研究丌发，从选题、研发到上市，各个阶段可以申请专利保护、技术秘密保护和商标保护等，国家是权利人。

    4.2结合专利保护，将中药品种保护作为国内中药知识产权保护的补充剂  1993年以前，我国主要依靠行政立法保护约品的知识产权。行政保护是指除专利、商标之外，依靠行政法规对药品知识产权的保护。1993年以后，我国修订后的中国专利法丌始对药品进行专利保护，实行两套系统并行。H前，我国中药企业总体上仍然青睐中约品种保护，说明在某些方面中药品种保护比我国现行的专利制度更适合中药。在中药知识产权法规尚未健全的情况卜，可以采取复合保护体制，丰要任务是协调好专利制度和中药品利，保护制度，号利研究工作人员可以配合国家相关部门进行制度设计和协调工作。据悉，国家即将修订现行的《中药品种保护条例》，这‘方而说明了品种保护对现阶段国内中药保护的重要性，另一方向也说明协调品种保护制度与现行的其他中药保护制度之间的关系有利于现阶段我国中药的知识产权保护。中药品种保护是中药向专利保护的一种过渡，所以其修订可以结合专利保护的某些优点，比如明确权利人，加强其专有垄断性，以提高企业的创新意识和市场竞争能力。

    4.3加强商标保护，树立国际知名的中药品牌  在激烈的市场竞争中，中药企业应该充分利用商标制度，以表明自己的产品“值得信赖”且“与众不同”。我国特有的著名中药材如“天麻”、“冬虫夏草”、“长白山人参”等也应该有相应的注册商标，或者可以借鉴韩国将“高丽参”作为韩国国家的专卖品，使一些高质基的特有药材成为国家的专卖品，从而提高中药的国际声誉。如果想把中药推向其他国家和地区，占领国际市场，那么就必须根据这些国家和地区的商标法取得商标保护，我国已经加入《商标国际注册马德里协定》，国内中药企业可以通过国际注册或国家沣册这两种途径向国外中请注册商标。

    4.4重视区域间的合作，加强区域间国际联盟  我们可以借鉴东盟和安第斯共同体的实践，与传统医药大国印度一起在亚洲范围内推动业洲区域的传统医药知识产权保护联盟的形成，也可以与韩国、同本等中药资源开发利用较多的国家进行双边淡判达成瓦惠互利的协议，进而促进我国中药的国际化。

    4.5 加强中药知识产权的研究国家可以设题立项，由专利工作人员和中药工作人员结合国内具体情况，共同探讨研究我国中药的知识产权保护。