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【摘要】 现行知识产权制度对保护中医药的发展起到积极作用，但由于中医药的特殊性，针对工业化社会设计的知识产权制度在保护中医药方面也存在不足，因此有必要建立中医药数据库等特别权利保护体系。
【关键词】 中医药;知识产权;法律保护
Lawful thinking of proritory protection of traditional Chinese medicine intelectual property.
CHEN Chang-yi, FANG Gui-hong.
Nanjing Traditional Chinese Medicine University, Nanjing 215002, Jiangsu, P. R.China
Abstract： Intellectual property rights system plays a very important role in protecting the development of traditional Chinese medicine, but intellectual property rights system was directed against industrialization is disadvantage in protecting the traditional Chinese medicine. So it is necessary to establish database of the traditional Chinese medicineand the related legal system.
Key words：Traditional Chinese medicine; Intellectual property; Law protection
中医药在人类医药卫生发展历史上曾经占据着重要的地位，为人类防病治病和医学科学的发展发挥了重要的作用。然而,近年来中医药的发展面临着巨大的挑战。因此,如何利用知识产权制度推动我国中医药的发展,即一方面发挥现行知识产权制度保护中医药的优势;另一方面克服现行知识产权制度保护中医药的不足,有针对性地制订体现中医药特殊性的知识产权制度显得十分迫切。
1 现行知识产权制度对中医药保护的优势
知识产权是对包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、商业秘密、商号、地理标记等科学技术成果权在内的一类民事权利的统称,是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验而依法享有的民事权利。中医药知识产权是指一切与中医药有关的发明创造和智力劳动成果的财产权［1］。中医药知识产权涉及的范围十分广泛，包括专利、商标、商业秘密、行政保护等多方面；其内容也很丰富，如中药材、饮片、处方、有效成分、制药、质控、相关产品、临床研究及经验、文献及信息资料等。
1.1 专利制度对中医药保护的作用
专利被认为是保护发明创造最有效的手段。发明人的知识产权通过申请专利进行保护是一种很好的保护方法。专利制度对发明创造和技术进步具有很好的激励和推动作用，也具有公开和调节作用。我国于1985年4月1日起开始实施《专利法》，对药品的制造方法授予专利权。1992年9月全国人大通过了关于修改《专利法》的决定，扩大了专利的保护范围，第一次将包括中药在内的药品纳入知识产权的保护范围，对中药开始给予专利保护。这样的措施不仅有利于引进国外的新药专利技术，更重要的是可以促进和保护我国药物的自主研制与开发，有利于我国医药科技事业的发展。专利在中药研究过程中不仅能起到很好的保护作用，对中药研究开发市场也起着积极的竞争作用，同时还能推动中药研究不断创新。
1.2 商标制度对中医药保护的作用
各类中药及其制品作为一种特殊商品，消费者无法靠自己的能力辨别质量的优劣，同一产品最有效的区别方式就在于使用不同的商标。1982年我国开始实施《商标法》，并明确关于药品商标注册的规定。对于中药制品来说，商标的意义还在于药品中的商标注册可以作为药品是否合法经营的依据。中药的商标注册对于企业创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力，都有着重要的意义。如中药老字号有着悠久的历史，在海内外享有一定的声誉，是制药企业宝贵的无形资产。
1.3 商业秘密对中医药保护的作用
在商业秘密方面，《反不正当竞争法》中明确阐明了“侵害商业秘密权益”的行为。商业秘密的产权属性主要表现为：具有明显的财产价值；是智力劳动和物化劳动的产物；可作为财产权的标的进行转让或入股投资。随着现代经济的不断发展，商业秘密已在很多国家受到相应的法律保护。从中医药领域的技术特征看，商业秘密保护是中医药知识产权保护的重要方式之一。
1.4 中医药的行政保护
我国于1985年开始实施的《药品管理法》以及1993年开始实施的《中药品种保护条例》，具体规定了中药的行政保护期限。这些行政保护是中药知识产权保护的重要补充，也可以认为是中药知识产权保护的重要组成部分。中药的行政保护拥有相对专用权、实施权、有限制的转让权及其他权利［2］。这些制度的实施对中药行业健康发展起到重要的推动作用。
2 现行知识产权制度对中医药保护的不足
我们知道,知识产权制度是将科技、经济与法律结合起来的典型形式。中医药知识产权保护的意义在于从法律上确认中医药是一种财产。中医药因其性质独特,蕴藏着巨大的经济价值,这种价值的实现不仅依赖于其产业化的开发过程,而且也依赖于对中医药知识和药物资源的保护。但是,为工业化社会量身设计的知识产权制度在适用于中医药保护时显得力不从心。
2.1 在专利保护方面
首先，多数中医药不符合取得专利的新颖性与创造性条件。中医药往往为某个民族、地区或家族的人们所公知并世代使用,在这样一种情况下,中医药就不具有新颖性,与现有技术相比不可能具有创造性,不能被授予专利［3］。其次，疾病的诊断与治疗方法是直接以有生命的人体或动物体为实施对象,从人道主义出发,绝大多数国家专利法都将其排除在专利保护范围之外。再次，中医药的持有人往往是不确定并具有集体性的特点,而专利权的主体应当是确定的,并且是明确的自然人、法人或其他组织。
2.2 在商业秘密保护方面
受商业秘密权保护的前提条件是具有保密性,而许多中医药知识已经为一定范围内的人所知悉或使用,那么如何认定该医药知识是处于保密状态之中的,就成为一个难题。在很多情况下,商业秘密权无法为已经在一定范围内被公知公用的传统医药提供保护。而且,商业秘密权的保护范围不明确,在发生纠纷时不易于确认侵权行为。
2.3 在行政保护方面
中药品种保护尚未与国际接轨,只在中国大陆范围内有效,不具有域外效力。这不利于中医药产业的国际化发展,不利于国外先进技术的引进,在中药产品走向国际市场的同时,有可能受到国外竞争者的侵害。
2.4 现行知识产权制度很难实现既能促进知识创新又能维护利益分配公平
例如，我国拥有大量的中医药知识和药物资源,而这些传统医药知识和药物资源却往往被一些发达国家的医药企业进行商业化开发利用,并借助现有的知识产权制度获取巨额利润,而我国未获任何补偿［4］。并且一些发达国家对传统中医药知识和药物资源开发后，马上予以注册或申请专利保护,从而限制了我国的使用。
3 建立中医药的特别知识产权保护制度
鉴于现行知识产权法律制度不能有效保护我国的中医药知识及药物资源的情况,我国应制订中医药的特别知识产权保护制度,主要包括：建立中医药知识产权保护数据库；建立中医药知识产权保护登记制度；建立中医药知识产权侵权救济的途径和程序。
3.1 建立中医药保护数据库
分类建立中医药保护数据库从而可以将传统中医药知识及药物资源作为公知技术而享有特别权利。第一，建立中药材资源保护数据库。制定中药材资源保护目录，重点保护我国的濒危动、植物药材以及我国独有的或具有优势的动、植物药材。凡列入保护目录的药材,由统一部门管理,包括出口管理，建立使用特别许可制度。第二、制定中医药配方目录,对我国历代中医药著作中的方剂、民间秘方、验方以及源自中医药理论使用的单味药物,只要有文献记载的均给予特殊保护。凡涉及使用以上目录数据库内的配方或药物,一律进行特别许可并收取使用费。第三、建立中药炮制技术保护数据库。建立中医药的炮制技目录，凡我国历代文献有记载的中药炮制技术方法,特别是剧毒药物的炮制技术,均应列入保护目录数据库，进行特别管理［5］。
3.2 建立中医药知识产权保护登记制度
通过建立中医药知识产权保护登记制度，确认中医药知识产权的享有者，向义务人公示权利的享有人及享有权利的范围。从而进一步明确权利人通过何种途径以及何种程序和条件才能实现权利，变更或终止权利。
3.3 建立中医药知识产权侵权救济的途径和程序
根据权利主体的不同，建立中医药知识产权侵权不同的救济途径和程序。采取行政救济途径和司法救济途径相结合的方式。建立侵权认定的法律标准和认定机构。
【参考文献】
［1］王北婴.论中药和民族医药的知识产权及专利保护［J］. 湖南中医药导报,1999,7:1.
［2］白玉金,刘润兰. 中医药知识产权保护的现状及存在问［J］.山西中医学院学报，2003，1：3～4.
［3］黄玉烨.浅谈中国传统医药知识产权保护策略［M］. 科技与法律，2005，3：99.
［4］施旭光,陈建南,赖小平.对在美国申请植物药制剂专利的分析及对中药方剂研究的思考［J］.中国中医药信息杂志,2004,11:138.
［5］蔡仲德，雷燕.建立中医药专有权法律保护制度的探讨［J］.中国药房，2005，14：1046.