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目前在我国，医疗事故损害的处理方式，主要还是落实在“赔偿”上。赔与不赔，也就成为医疗事故损害处理中的关键之关键。以笔者看来，只有医疗赔偿责任免除与不免除的标准确定了，赔多与赔少的问题也就能够迎刃而解。《医疗事故处理条例》第49条第2款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。似乎对赔与不赔的问题，已规定得特别明确。但理论上的问题，仍然存在:（1）属于医疗事故的，医疗机构是否都必须承担赔偿责任;（2）“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定合情合理又合法吗?
这里，笔者不用医疗事故赔偿责任，而用医疗赔偿责任，目的就是为了便于进一步讨论的必要。对上述第一个问题，本文暂且不论:对于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，笔者就其合法性、合情性、合理性围绕“赔偿责任”进行分析。首先，《条例》第4条明确，造成患者“明显人身损害的其它后果，构成医疗事故”。也就是说，因医疗所致有人身损害确实存在，且有明确的因果关系，但损害程度尚不明显，则不构成医疗事故，医疗机构也因此不承担赔偿责任。问题又转移到对“明显”的标准讨论上来。显然，按此逻辑，未导致患者“明显”损害的医疗差错等，当然不属于医疗事故，也不承担赔偿责任。于情、于理、于法，公平吗?
对法官而言，涉及医疗损害赔偿案件，必然面临三个基本问题:（1）法院在受理患方起诉医方赔偿的请求案件前，是否必须作为前置程序，先经医疗事故鉴定后，再决定受理;（2）审案时，医疗事故鉴定结论是否是法官处理医疗事故案件的唯一依据;（3）定案时，发现医疗事故鉴定结论确有不妥，法官能否采信此鉴定结论。
要回答以上这些问题，笔者先看第三个问题“定案时，发现医疗事故鉴定结论确有不妥，法官能否采信此鉴定结论”。一方面，从鉴定结论角度看来:（1）鉴定结论只是人民法院处理案件的重要参考依据，并非必须遵循的定论;（2）鉴定结论的真实性、科学性及公正性，只有通过当事人的举证、质证和辩论，经过人民法院认真细致的审查才能最终确定。也就是“医疗事故鉴定结论只是法院审查认定案件事实的依据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”;（3）通过鉴定程序得出的鉴定结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这是因为，医疗事故鉴定结论，是由符合《医疗事故处理条例》规定的人员及机构对医疗行为给患者造成的损害是否构成医疗事故、构成几级医疗事故，按照一定程序得出的结论。这一结论，只是法院审案中若干证据中的一种。
另一方面，从审判证据角度看来:（1）医疗事故鉴定结论的技术性、专业性虽然很强，但不能因此而排斥法院法定的审查权;（2）鉴定结论，作为诉讼证据之一，就必须依法进行质证、认证，在必要时，鉴定人员要当庭接受当事人的质询;（3）法院还应当按照法定程序，对证据全面、客观地查证核实，经过质证和认证后，才能决定是否采信。因此，作为事实依据，法院就有权对医疗事故鉴定结论的真实性、准确性进行审查。法院在审查证据时，认为有证据证明鉴定结论缺乏公正性、准确性，可以由卫生行政部门、人民法院指定的成员组成“特别”的医疗事故鉴定委员会，对原鉴定结论进行认定。也就是说，人民法院应将医疗鉴定结论作为重要证据，同时不排除其它证据的使用，以确保当事人双方的合法权益。
总体看来，一是人民法院在审理案件时应当以事实为根据，以法律为准绳，综合所有证据分析、判断。二是如果鉴定结论确实不妥的，则有权不予采信，以法院审理认定的案件事实作为定案的根据。三是鉴定结论只是诸多诉讼证据材料之一，不具有排斥其它证据材料的效力。
因此，第二个问题“审案时医疗事故鉴定结论是否是法官处理医疗事故案件的唯一依据”似乎已有答案。第一，医疗事故鉴定结论并不是人民法院处理医疗事故赔偿案件的唯一依据，其它证据只要能证明案件事实，同样可以改变对这一鉴定结论的采信;第二，医患纠纷中所发生的伤亡事故是否为“医疗事故”或“医疗差错”，当事人双方虽然不能（也不宜）判断，法院有时也难以分辨，但法院仍有权对鉴定结论的真实性、准确性进行审查;第三，必要时，法院可以依照法律规定，按照一定程序，由有关部门抽取一定数量的医学专家，组成鉴定委员会，重新做出鉴定结论。
对于第一个问题“法院受理患方起诉医方赔偿的请求案件前，是否必须作为前置程序，先经医疗事故鉴定后，再决定受理”，实践中争议较大。目前，法律未明确规定医疗事故纠纷案件必须先经有关程序后法院方可受理，最高法院“关于医疗事故赔偿案件的受理问题”司法解释强调，当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失的，只要符合民事诉讼法的规定，人民法院就应当按民事案件受理。可见，是否符合民事诉讼法规定才是人民法院决定是否受理的唯一条件。这些司法解释是:（1）《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》（1989年10月10日）;（2）《关于中国人民解放军和武警部队与地方开庭的医疗单位发生的医疗赔偿纠纷由有管辖权的人民法院受理的复函》（1990年6月4日）;（3）《关于当事人对医疗事故鉴定结论虽有异议，但只要求医疗单位赔偿经济损失的，应作为民事案件受理的复函》（1990年11月7日）;（4）最高院“民事诉讼法适用意见”第149条;（5）《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（2003年2月21日）。也就是说，最高法院未曾作出类似交通事故赔偿案件当事人起诉时必须提交公安机关调解书和有关结论的规定，而且最近也取消了交通事故赔偿案件的这类规定，这只是一方面。
另一方面，人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准应是行为人主观是否有过错，而不是是否构成事故。诉讼中，医院不能证明自己的医疗行为与患者的损害结果之间不存在因果关系和过错，就应当承担败诉的相应法律后果。也就是说，法院以未构成医疗事故为由不予受理或裁定驳回起诉，则显然是对患方诉权的不当限制。医疗事故的范围是特定的，或是法定的。现实中，大量医疗纠纷并非都是医疗事故，但并不因此排除医疗机构不可推卸的赔偿责任。例如:给没有某病的患者当成某病进行治疗，或给患者的健侧肢体当成患侧做了手术等，可能未造成病员残废、功能性障碍或发生死亡的严重后果，也可能不会被鉴定为医疗事故，但确实给病员带来了极度的肉体痛苦和精神创伤，并可能延误病员的正常治疗，造成病员及其亲属不必要的财产减损。因此，前置程序的做法，于法、于理，于情，都不合。
探究其争议较多的根源，可能是《民法通则》与《条例》等的优先适用问题。因为，前者是基本法，后者被认为是部门行政法、特别法。而法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时两者均可适用。但《条例》属卫生行政部门确认医疗事故等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，其与《民法通则》并不是特别法和普通法的关系。目前已经基本上得到公认的是:《条例》侧重于行政管理，规定构成医疗事故的在行政上如何赔偿，并规定了技术鉴定、赔偿范围、赔偿标准及如何进入司法审判程序。法院处理医疗损害赔偿纠纷案件时，显然，应当参照执行，但法院处理医疗纠纷又不能仅限于此。对构成医疗事故的案件，《条例》只是纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一。大量医疗纠纷案件仍需通过诉讼方式解决。因此，作为基本法，《民法通则》调整的范围应涵盖医疗损害赔偿，两者互不排斥。《民法通则》仍是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范。医疗赔偿诉讼，不论因医疗事故，还是因医疗过错，均应纳入民法的调整范畴。这样才可以从根本上解决，因医疗过错受到损害的患方提出赔偿请求诉讼时，也能得到司法救济。《条例》明确不属医疗事故的医疗机构不承担赔偿责任，即不予赔偿，这只是在行政处理上的规定，对民法上的处理没有绝对的排斥力。
为预防并解决“当事人尽量选择有利于自己的法律法规，导致法院裁判案件时的难度和随意性”这一矛盾，最高人民法院明确，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。即只有在确定医疗事故赔偿责任时，才参照适用《医疗事故处理条例》第49条、第50条、第51条和第52条的规定，对于因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，如不属医疗事故的打错针、发错药等医疗差错，则适用《民法通则》有关侵权责任的规定和赔偿标准。
不属于医疗事故，但医务人员确有差错的，如医务人员在诊疗护理过程中因过失加重病人一般性痛苦或影响诊疗，但未造成病员死亡、残废、功能障碍，或及时纠正而未酿成事故的医疗差错，只根据《医疗事故处理办法》的规定不予补偿，显然对患方极不公平，也有违法律规定的本意。因为，只要医院行为完全符合侵权责任的构成要件，理应纳入医疗赔偿的范围。这不是《医疗事故处理条例》有无缺陷或有多少缺陷的问题，而应是法官的基本理性和立法的基本出发点问题。目前，由于医疗差错的认定和损害程度的认定，都需要很强的专业性，对病人造成的损害程度的大小不能完全单凭法官的主观判断，笔者认为，还得依赖于一定的法医学鉴定，对损害程度、因果关系及相应的医疗、护理期限等问题进行鉴定，帮助法官在判案时掌握赔偿尺度，力求相对公正。 值得注意的是:（1）对患者生还可能性很小，同时伴有医方抢救措施不力，用药不很妥当，患方不配合诊疗，导致患者死亡等“多因一果”的严重情况，相关参与度标准直接影响医疗赔偿责任的确定与医疗赔偿责任免除标准的设计;（2）医院治疗（住院）期间患者自杀、自伤，如何认定医院责任（监护义务）。理论上，如属有完全民事行为能力的患者故意所为（丧失病愈信心，不能忍受疾病带来的痛苦，乘医护人员不在场，上吊、跳楼、自己拔掉输氧管而窒息导致死亡），后果应由其自己承担。而患者如属无或限制的民事行为能力人（如精神病人）的自杀、自伤，儿童从窗户爬行跌落等，医院则应该承担相应责任。因为缺乏辨认和控制能力的患者与医方形成一种合同关系，除疾病医治义务之外，医方还应负有一定的看护、监护义务（保护患方人身安全），否则应承担相应责任。（3）医疗改革后，医院朝着“企业化”方向发展，很可能片面追求经济收益而忽视社会效益，不注重社会效果，出现对危重病人拒诊、拒治或延误治疗导致严重后果，患方又不能依据《行政诉讼法》的规定状告医院的“不作为”。基于对人权保障的考虑，是否应在立法中明确增补医院的“强制性缔约义务”，并由医方承担“拒绝诊治或延误治疗而损害患者健康”的违约责任;（4）病案资料的真实性，直接影响医疗事故鉴定结论的客观性。而病案资料大都由医方单方书写并单方保管，给医方提供了修改的便利和涂改的嫌疑。对此，法院如何认定，仍是一大难题。当前仅仅主要对笔迹书写顺序、书写时间等鉴定，难免有点力不从心和无可奈何。
医疗赔偿责任免除的标准，显然不只是医疗事故鉴定结论，也不只是限于现行生效的法律规范。试想，护士为什么可以用注射针“刺”患者?外科医生为什么可以用解剖刀划开患者的身体?男医生为什么有权让女患者暴露隐私部位?这些都具有伤害患者、对患者实施侵权的实质后果，但医护人员却未受到法律、道德的制裁。那是因为，除基于法律许可的规定，或者是基于患者知情同意后的约定之外，还有一些尚未阐明的部分原因存在。
医疗赔偿责任免除的标准，首先就是“常规”的遵守。作为医方，不得违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。也就是说，如果严格依照医疗规章从事医疗行为，即使导致患者的某种损害，也不应承担赔偿责任，不可能构成医疗事故。其次，就是面对“不可预见”时“趋利避害”原则的把握。如对于医疗意外，紧急避险，要按照“可预见”的法律标准来分配医患双方各自的责任程度。不确定情形是一种风险。对风险的预先告知、依法告知、适度告知，是一种对特定义务的履行。医疗义务，一方面来自“法定”，另一方面来自双方“约定”。作为原则和责任免除的标准，既没有“法定”许可，又没有“约定”同意时，显然都是禁止出现的行为。“不该出现的行为”一旦出现，就应当承担包括赔偿责任在内的相应责任。相反，符合“法定”的许可权，或具有“约定”同意实施权，“该实施”或“该及时实施”的行为而没有实施或没有及时实施，都是在考虑医疗赔偿责任免除时，应当掌握的标准内容之一。要真正明确、妥当地免除医疗赔偿责任，看来还有很多工作和事项要在立法过程中、思想疏导上有所体现。而不构成医疗事故，并不能成为医疗赔偿责任免除的标准内容。
（编辑海 天）
作者单位:210024河海大学（博士生;工作单位:江苏省苏州市中级人民法院）