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医生收回扣以罪论处，但在目前的药品流通体制下，更需反思的是——
近日，有两桩医生被判刑的反商业贿赂案件引起人们关注，一是重庆市某医院骨科主任张某带头和科室医生收受回扣共7万余元，被判处有期徒刑1年；一是浙江省某医院康复科主任邱某某，因收受贿赂24万元被判有期徒刑5年6个月。他们分别是西南和华东地区第一个收回扣而按非国家工作人员受贿罪判刑的医生。有人说，他们正好撞在了枪口上，而他们之所以这么受关注，是因为最近“两高”(最高法院和最高检察院)刚刚出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），而开处方收回扣正式确定以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
风口浪尖上的两起案件
近日，重庆市南岸区法院根据11月20日生效的“两高”司法解释规定，一审以非国家工作人员受贿罪判处重庆市某医院骨科主任张某有期徒刑1年，缓刑1年。据了解，这是该市首例对医生按非国家工作人员受贿罪定罪处罚案。
张某于2001年被重庆某医院聘任为骨科主任。2002年底，有医疗器械供应商向张提出，按医院购买器械数额返点给他们回扣。张召集科室的几个医疗小组组长开会，商讨如何收取和分配回扣。此后，销售商按销售金额的15%返点。张某收到回扣后就把钱发给医生组长，再由组长平分给参加手术的医生。2004年，重庆市医疗卫生系统对收受回扣现象开始进行整顿，张某等人赶忙收手。1年后，张见风声渐息，又召集医疗组长开会商量收受回扣事宜，得到大家赞同后故伎重演。到2007年，张某带头收受回扣计7万余元，张某个人分了1万余元，案发后全部退赃。
张辩称，科室医生多次建议其收回扣，且是以科室名义收取支配。10%回扣被提出来作为科室资金，90%用于支付水费、护士费和医生奖金，这应属于单位受贿。法院则认为，张与医院签订的是聘用合同，其职务并非国家行政部门任命，属于非国家工作人员，构成非国家工作人员受贿罪。
无独有偶，12月3日，杭州市下城区人民法院也以非国家工作人员受贿罪，判处了原浙江省某医院康复医学科主任邱某某有期徒刑5年6个月。
邱某某在医术上是“一把刀”。但法院审理查明，2006年1月至2008年4月，邱多次非法收受医药代表王某、黄某、吕某所送的药品销售回扣费总计人民币248978元。9月22日，公诉机关经查实后，认为邱某某的行为构成受贿罪提起了公诉。
邱某某认了自己收回扣这个事实。但他的律师认为，如果说是受贿，邱某某并没有利用职务之便收受他人财物，他收受医药代表的药品回扣不是利用康复医学科主任及主任医师这一职务上的便利，而是利用医生开处方这一职业上的便利，处方权是一种技术性权力，与职务无关，所以利用处方权而收受的药品回扣不能以受贿罪论处，只能依据《执业医师法》等相关行政法律法规进行处理。
这个争论在11月20日“两高”的司法解释出台后，就变得很明确了。
北京大学医学人文研究院医学伦理与卫生法学研究中心、北京大学医学部卫生法学教研室副主任王岳向《医药经济报》记者解释，《刑法》修正案（六）草案中，将1997年《刑法》中的“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。此罪名也由“商业受贿罪”改为“非国家工作人员受贿罪”。“此次‘两高’《意见》中又非常明确地指出刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的‘其他单位’，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。可见《刑法》修正案（六）颁布后，医疗机构中的广大医疗技术服务人员（包括执业医师、执业药师、护士等）都可以成为非国家工作人员受贿罪主体。”
在《意见》出台之前，很少有处理医生开处方收回扣的案例。这个《意见》出台后，这种行为数额较大的（即15000元以上），依照《刑法》第一百六十三条的规定，均可以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
邱某某被判刑后，在医生当中引起了不小的震动，有部分人担心，越来越多的医生被判刑，可能大大打击医生的工作积极性。
“有哪个医生愿意沦为药商的枪手？国家培养一个医生并不容易，尤其是像邱某某这样在全国康复界也是颇知名的医疗专家，他的入狱对国家、对集体、对家庭、对个人都是很大的损失。任何一个医生都不会因为没有回扣就不给病人开药，不给病人看病。有关部门应该好好反思一下，把邱某某们都抓起来，是不是最好的办法，能不能从源头抓起呢？”杭州某医院的王医生说。
遏制回扣，流通格局需重塑
医药商业贿赂可谓我国市场经济下的一颗毒瘤，久治而不愈。伴随着今年“两会”的闭幕，各地政府执法部门的反商业贿赂行动再次全面铺开。医药行业不少人将近年全国性反商业贿赂行动比喻为一次“运动”。
对于这样的比喻，王岳感到很担忧。“担忧的是有关部门千万不要迷失了反商业贿赂的目的，这次运动千万别是短暂性的，还有政府对医院投入的长期缺失是否会得到同步解决，更担忧的是全国性反商业贿赂之后患者是否真正受益。如果政府不能构建起长久机制，遏制医药商业贿赂毒瘤的行动也好，运动也罢，既不能真的有益于患者，也不能有益于医务人员和卫生行业，及有竞争力的医药企业。”
那么，长久机制该如何建立，是否能有效遏制商业贿赂？王岳认为，以交易模式转变带动我国医药流通格局的重塑，是遏制医药商业贿赂的治本之策。
我国生产企业繁多，且以低水平仿制性企业为主，形成激烈的市场竞争。生产企业为了占领市场，便纷纷通过药品回扣开展不正当竞争，攀比实施商业贿赂，使得药价越来越离谱。在价格规律和竞争规律发挥正常作用的医药市场，生产企业原本应当考虑如何在控制质量的前提下，降低生产成本或销售成本，从而降低零售价格，以具有更强的市场竞争力。然而，在如今畸形的医药市场竞争环境下，价格规律和竞争规律开始失灵，而企业不得不想尽一切办法做大生产成本或销售成本，做高零售价格，从而能够留出大量的利润空间用于现金回扣。
“药品经营企业以及目前市场中普遍存在的临床销售公司渐渐成为我国药品生产企业回避商业贿赂法律责任和商业道德风险的‘防火墙’。由于目前我国药品的交易模式采取的多为代理制，即各级代理商通过买卖协议将产品逐级自上游企业购得。由于代理制伴随着药品的所有权转移，因此与医院进行结算和所有权让渡的企业往往并非生产企业，而是药品经营企业以及临床销售公司。后者往往敢于冒险从事违法的商业贿赂行为。这也是为什么我国的医药商业贿赂久治不愈的主要原因之一。”王岳分析。
他认为，须将现有的代理制交易模式变更为与发达国家接轨的直接交易模式。“药品生产企业与医疗机构直接形成药品买卖的法律关系，直接发生货款的结算，而药品经营企业作为药品生产企业委托的配送企业承担送货服务的工作。在新模式下的药品经营企业将不再直接与医院发生货款结算，同时也不介入到药品的所有权转移中。这样，我们就可以将医药商业贿赂中生产企业回避法律责任和商业道德风险的‘防火墙’推倒。同时，药品经营企业也就自然会转变成为药品配送企业。鉴于我国绝大多数医疗机构为公立性质，政府完全可以通过立法确定药品与医疗器械交易模式的转变，从而带动我国医药流通格局的重塑。当然，政府在新型交易模式转变过程中，必须要保证生产企业的资金回笼。”
“出现医疗商业贿赂，首先是制度上的问题，其次是对医生价值和价格的扭曲。”福建省南平市人民医院总经理吴剑向记者介绍，中国卫生经济学会近期对不同医疗机构不同职称医生日平均工作时间的调查显示，医生的日平均工作时间超过了8.76小时，住院和主治医师每4～5天值1次夜班，并且大多数在第二天下午不能享受法定补休，若按住院和主治医师的职称构成比进行折算，医生的年平均工作时间超过3136.14小时，平均每小时工作收入约为11.52元，尽管高于城镇职工每小时工作劳务收入，但却明显低于同期机关单位职工每小时工作劳务收入。
“将医生收回扣纳入非国家工作人员受贿罪，是否就可以杜绝回扣，我表示谨慎的乐观。商业贿赂确应严厉打击，但必须要跟医生薪酬体系改革联系起来，让医生为他的职业感到自豪而不是羞耻。否则照此下去，可能20年后主任级专家级医生的水平会比现在差一大截。一个国家的医疗质量与人的素质关系密切，医疗质量下降，我们整个民族也许都要为此付出代价。”吴剑说。
医时评
医生应过上富裕生活
■王岳
医学、医生和医院是被世人尊重的称谓，为什么呢？医学诞生于神学，这就注定了她必定不能用庸俗的金钱进行度量和评判。古希腊的西医之父——希波克拉底在他的誓言中明确告诉后人：“无论到了什么地方，也无论需诊治的病人是男是女、是自由民是奴婢，对他们我一视同仁，为他们谋幸福是我惟一的目的。”中医也用“视病如亲”、“悬壶济世”、“仁心仁术”来表彰医学的超凡脱俗。
但是医生应当过上富裕的生活，也必须过上富裕的生活，才可能更好地提供惠及全民的医疗服务。因为，医生作为受过多年高等教育的职业者，必须有等价的薪金和福利与其学医、从医的机会成本平衡。否则又有谁会愿意去学医、从医呢？但是，由于医学本身的公益特性，国家应当通过社会再分配——税收制度，从税款中拿出钱来为医生过上富裕的生活提供保障。让每位公立医院的医生能够没有后顾之忧的全心投入到基本医疗保障服务中，让每位公立医院的医生珍惜这个可以让自己过上富裕生活的“饭碗”。而不是像现在这样，为生活，要想方设法从疾病缠身的患者身上挣更多钱。
公立医院的医生要想过上富裕的生活，只能向政府要钱，而不应当向患者要钱。我们从计划经济过渡到市场经济的过程中，有了“不给钱、给政策”的习惯，这是极其糟糕的一种行政理念。我们每位公立医院的医生有责任纠正这一理念，让我们从患者身上挣钱的日子必须立即结束！因为这将影响我们每个人是否能够快乐的从医，将影响我们每位医生是否能够得到社会公众的尊重！
美国学者霍普斯在其著名的著作《利维坦》中告诉我们，社会公众只有团结起来才可能与政府形成有效的沟通和谈判，从而改变不合理的现状。除此以外，别无他路。我想这次针对《关于深化医药卫生体制改革的意见》，社会各界和社会团体提出了许多意见，便是非常有益的尝试。
最后让我们以西医之父——希波克拉底的医师誓词最后一段预言警示我们的医务人员——“医生恪守职业信条和誓言，将以从医为人生的最大快乐，并得到社会公众的尊重；一旦医生违背了自己的职业信条和誓言，将得到相反的命运！”