2008年中国知识产权第一案追踪报道：法院管辖权将花落谁家？
备受社会各界瞩目的浙江杭州鑫富药业股份有限公司诉山东新发药业有限公司等专利侵权案件，浙江省高级人民法院于2008年3月28日上午9时召开听证会，对山东新发药业有限公司提出的案件管辖权上诉问题进行公开听证。日前，本报记者就这次听证会的热点问题，采访了山东新发药业有限公司的代理人、琴岛律师事务所王云诚律师。
记者：王律师，这次听证会的目的是什么，为什么要召开听证会？
王律师：因为山东新发公司不服杭州中院的管辖权裁定而提出上诉，通常情况下，法院对管辖权问题进行书面审理，不会召开听证会。但是，这个案件影响巨大，为慎重起见，浙江高院才决定召开这次听证会，充分倾听各方当事人的意见。
记者：听证会开得怎么样，浙江鑫富公司有没有派人参加？
王律师：很顺利，听证会持续了一个半小时，浙江鑫富公司方面委派一名律师出席了听证会，一位姓曹的副经理参加了旁听。
记者：山东新发公司为什么对管辖权提出上诉？这样力争案件的管辖权有什么考虑？
王律师：首先要声明一点，山东新发公司并没有主动去争这个案件的管辖权，而是浙江鑫富公司有意识地虚列当事人，制造管辖争议，争抢案件管辖权。本来，浙江鑫富公司和山东新发公司生产相同的产品，存在激烈的市场竞争，山东新发公司是否存在侵犯浙江鑫富公司的专利权行为，也是这两家竞争对手之间的问题，与另一个被告上海爱兮提国际贸易有限公司没有关系。但是，浙江鑫富公司有意识地与上海爱兮提公司签订一份《产品订货合同》，通过上海爱兮提公司购买山东新发公司的200公斤产品，并在合同中约定签约地点在浙江临安，送货地点也是浙江临安。浙江鑫富公司的目的，就是制造上海爱兮提公司在浙江临安销售所谓的“侵权产品”的假象，因为依照最高法院关于专利侵权案件的有关规定，在生产者和销售者都作被告情况下，涉嫌侵权产品的销售地法院对案件就有管辖权。正是基于这一点，浙江鑫富公司人为地制造一种管辖权争议，虚列上海爱兮提公司作被告，争抢案件管辖权。在浙江鑫富公司的起诉状中，鑫富公司向山东新发公司索赔7500万元，向上海爱兮提公司却仅仅索赔1万元，更加印证了虚列上海爱兮提公司作为案件当事人的企图，其目的是误导法院，制造管辖争议，争抢案件管辖权。正是看清浙江鑫富公司这一不良企图，山东新发公司才坚持提出管辖权上诉。
记者：浙江鑫富公司的董事长过鑫富在接受媒体采访时认为，“管辖权这件事情并不很重要，事实摆在那里，相信法院会有一个公正的审判”，你有什么看法？
王律师：话是不错，管辖权属于程序法，不解决当事人之间的实体争议内容，如果法院公正审判，管辖权在哪里对当事人的实体权利影响不大，但我觉得这不像是浙江鑫富公司的真心话。试想，如果浙江鑫富公司真的认为管辖权不重要，为什么要这样费尽心思地制造一个“合同陷阱”，将上海爱兮提公司虚列为被告，争抢案件管辖权？如果浙江鑫富公司相信法院公正审判，为什么不直接到被告住所地法院起诉？ 因此，过先生的深层意思，他只“相信”自己所在地的法院而已。如果这样，如何让别人相信他选择的法院？
其实，虚列当事人、争抢案件管辖权这种现象由来已久，并不是新鲜事，而且早就引起最高法院的高度关注，苏泽林副院长在一次立案审判事务座谈会上还发表专门讲话。他指出，造成这种现象，有法律制度不健全的原因，也有裁判不统一，执行不规范的原因，但主要的原因还是地方部门保护主义、利益驱动的问题。苏院长的话一语道破天机，因此，法院的管辖权虽然是程序问题，但其背后可能蕴藏其他问题，可能对案件产生巨大的影响，直接关系到当事人的实体权利。正是基于这种考虑，最高法院近几年来越来越重视程序法，强调法律的程序正义。
记者：王律师，你是说本案中也存在地方部门保护主义？
王律师：我不是这个意思，现在下结论还为时尚早，但山东新发公司确实有这种担心。就像人大代表徐秋芳曾公然地对媒体说，“浙江省主要领导、杭州市主要领导对案件均有过批示”，山东新发公司能不担心吗？从某种意义上说，这次的管辖权上诉案件就是一块试金石，如果某些领导偏听偏信、像徐秋芳一样被人误导和利用，不正当地干涉法院的审判，在此情况下，法院能否坚持独立审判的基本原则，对案件的程序问题作出公正处理令人期待。如果法院在程序问题上都不能公正处理，不能实现程序正义，还能指望法院在实体问题上能够公正审理吗？
记者：那你认为这个案件的管辖权应该归谁管？
王律师：按照最高法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定，专利侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，本案中并不存在侵权行为地，因此，只能由被告住所地法院管辖，具体而言，应当由山东新发公司住所地的法院管辖。
记者：上海爱兮提公司也是被告，为什么不是上海法院管辖？
王律师：上海爱兮提公司与案件的核心争议问题没有关联，是无辜被卷入到案件中的，其销售行为明显没有构成专利侵权。如果浙江鑫富公司真想解决其与山东新发公司是否存在专利侵权问题，还是应该到山东相关的法院。
记者：你的理由是什么？
王律师：上海公司的销售行为依法根本不构成侵权行为，因为浙江鑫富公司的专利公告授权时间为2007年11月28日，依照《专利法》第39条的规定，发明专利权自公告之日起生效。而上海公司的销售行为发生2007年3月--4月期间,在鑫富公司依法取得专利权之前，在专利公开和专利授权之间的过渡期内，明显不构成专利侵权行为，自然也不存在“侵权行为地”，因此以“侵权行为地”确定本案的管辖权是错误的。
从专利保护内容看，《专利法》第56条规定，“发明（或者实用新型专利权）的保护范围以其权利要求的内容为准”。依照鑫富公司发明专利的权利要求书，其专利保护内容为十几种丝状
真菌的筛选方法以及在制备D－泛解酸中的用途，依照此方法发明直接获得的产品为十几种丝状真菌，这在专利的权利要求书中有明确界定和说明，并不是D-泛酸钙。浙江鑫富公司没有任何证据证明山东新发公司生产和销售依照其专利方法直接获得的产品（丝状真菌），却依照该产品在生产D－泛碱酸中的用途确定案件的管辖权，没有任何根据，皮之不存，毛将焉附？
从D-泛酸钙产品工艺上讲，首先要筛选出生物酶（与浙江鑫富公司的有关专利方法中提到的丝状真菌类似），在此基础上制备出D-泛解酸，再化学反应制备D-泛解酸内酯，然后利用D-泛解酸内酯拆分制造D-泛酸钙，D-泛酸钙进入人体后转化成D-泛酸。因此，D-泛解酸和D-泛解酸内酯都是制备D-泛酸钙的重要中间体，而且并非只能制造D-泛酸钙，还有许多其他用途。杭州中级法院裁定认为，“D-泛解酸是制备D-泛酸的重要中间体，而D-泛酸产品又多以D-泛酸钙形式存在，因此D-泛酸钙应视为使用方法发明直接获得的产品”，没有任何道理。
记者：浙江鑫富公司认为杭州中院有管辖权，有何根据？
王律师：浙江鑫富公司的抗辩意见说了三点，1、发明专利权从申请日开始保护，只要专利申请后，其他人使用其专利技术而不缴纳使用费，就构成专利侵权。2、杭州市中院在一审裁定中认定D-泛酸钙视为其专利方法直接获得的产品，其他公司生产和销售D-泛酸钙就构成专利侵权。3、《产品订货合同》中约定货物的送货地址为浙江临安，依照最高法院的司法解释，销售地人民法院有管辖权。
记者：那法院是什么意见？
王律师：主持听证会的主审法官没有当庭发表意见，但我认为是没有道理。首先，专利法明文规定，发明专利权从公告授权之日起开始生效，在公告授权之前，专利权都没有生效，哪来的专利侵权？因为发明专利申请需要经过专利技术公开和实质审查，发明专利权的保护可以用分成三个阶段：（1）从申请至公布阶段；（2）从公布至正式授权阶段；（3）授权后阶段。在第1阶段，即发明专利申请日至公布日期间，专利法对提出专利申请的技术未规定给予保护。在此期间，他人将独立研制出的与申请专利的术相同的发明付诸实施或者转让的，不承担侵权责任。在第2阶段，是发明专利的临时保护阶段，依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的第二条规定， “专利申请公布以后，继续使用（专利）技术的，依据专利法规定，则应支付适当的费用”。 我们讨论的专利保护问题、讨论是否构成专利侵权，都是针对第3阶段，这在专利法第十一条有明确规定。“临时保护”在性质上不同于“专利保护”（在此期间实施者愿意给费用的并不禁止）；该费用称之为适当的使用费而不是赔偿，也不适用停止侵权的方式，这都表明了不同行为之间的区别。因此，浙江鑫富公司没有正面回答山东新发公司的上诉观点，声称发明专利权从申请日开始保护，没有任何法律根据。
记者：那浙江鑫富公司按照送货地址确定法院管辖权对不对？
王律师：也不对。浙江鑫富公司的逻辑是把送货地址认定为侵权行为结果地，并以此确定法院管辖权。首先它回避了上海爱兮提公司的销售行为是否构成侵权行为的问题，如果不构成侵权行为，哪里有侵权行为地？其次，把送货地址认定为侵权行为结果地是错误的，这在最高法院民三庭的司法解释中已经有规定，“司法实践中，一些法院对最高人民法院司法解释中关于侵权结果发生地的理解，有一定的混乱。有的甚至认为，在专利侵权案件中，受到损害的原告住所地或者侵权物的到达地就是侵权结果发生地。这种理解是不正确的”。
记者：这次听证会什么时候能有裁决结果？
王律师：这个不好说，完全取决于浙江高院的工作安排和效率。根据我的判断，快则一个周，慢则一个月，都是有可能的。
记者：有媒体称，这次案件开庭，事关浙江鑫富公司九成收入，是真的吗？
王律师：我刚才已经说过，这次仅仅是管辖权的上诉听证，属于程序问题，不审理实体内容，实体审理还没有开始。但有一点是对的，因为浙江鑫富公司的九成收入是D-泛酸钙产品收入，产品结构单一，因此本次专利侵权案件对浙江鑫富公司确实很重要。
记者：你对案件的前景有何看法？究竟能不能构成专利侵权？
王律师：我在三月份的律师声明中已经表达我的意见，鑫富公司在杭州中院起诉山东新发公司专利侵权，无论在程序上还是在实体上，均缺乏事实根据。而且，鑫富公司诉称的专利技术是生物行业通用的生物酶的筛选方法和十几种丝状真菌，不具有新颖性和创造性，所以其专利权是无效的，山东新发公司已经提出专利宣告无效申请，是否无效，将由专利复审委裁决。不管如何，我们有信心赢得这场专利侵权诉讼。
作者：
2008-4-6