论中医药传统知识的概念及范畴

　　中医药在其发展的过程中形成了独特的知识体系及其文化，在知识作为财富为其创造者带来经济利益并给予法律保护的知识经济时代，对传承发展中医药知识的创造者或其权利人给予应有的保护已成为重要的研究项目，本文旨在说明作为权利义务指向或被保护客体的中医药传统知识的概念及其范畴。

    一、建立中医药传统知识概念的目的
　　中医药知识浩如烟海，将这些知识按不同标准进行分类以及区分不同性质或特征已有众多的研究。从中医药知识被保护或所有权状态的形式来看，目前中医药知识被分为专有知识和公知公用知识。专有知识包括了中医药类专利知识以及在特定社区或家族内传承和沿用处于保密状态的知识；公知公用的中医药知识中包括(但不限于)记载于历代文献中的知识以及口传的知识。

　　无论是记载在历代文献中处于公知公用状态的知识，还是由特定人传承而处于保密状态的知识，其共同特征都表现为这些知识的历史传承性。这些知识的价值判断和体现与其历史传承性具有直接的因果关系，开发利用这些知识则体现对历史文明及文化的认可或尊重，更体现了投资者追求低成本、低风险的利益最大化需求。因此对这部分基于传统的中医药知识予以保护是研究中医药传统知识概念的出发点和根本目的。也就是说，中医药传统知识是具有特定构成要件的法律概念，是在其保护制度中权利义务的直接指向或被保护客体。因此中医药传统知识是以对其保护为目的而建立的法律概念。

    二、中医药传统知识的概念
    1．传统知识的概念
　　目前，世界知识产权组织及一些发展中国家均提出过不同的传统知识概念。在以保护为目的的传统知识或中医药传统知识的概念研究中，不仅要处理好所述概念内涵与外延的关系以清晰而适度地界定其范畴构成，而且要选择科学的概念构成形式(如列举式和／或概括式)以体现所述概念内涵与外延的本质联系。

　　巴西的法令条款7(Ⅱ)(临时措施No．2.186—16，8月23日，2001)对传统知识(TK)定义如下：“有关传统知识：由本土的或地方性的社团所拥有的，与遗传的遗产相关的，具有真实的或潜在的价值的信息或个体的、集体的实践。”巴西采用的是概括式的方法对TK进行定义，其中突出强调的是TK的遗传性和价值性。

　　巴拿马的专门法令中，TK包括“发明，模型，描绘和设计，图画、图形、符号中所含的创新，图示，古老的刻石等等；还有历史，音乐，艺术和传统表达的文化要素”。巴拿马采用的是列举式的方法对TK进行定义，其中突出强调的是TK的为土著社团所拥有和商用价值性的特征，并未提出TK的全面的定义，它列出了TK主题的一些例子并确定了使主题符合法律保护条件的若干要素。

　　秘鲁的278ll号法律的条款2(b)将“集体知识”定义为：“累积性的、世代相传的知识，为土著民族和社团所发展，与基于生物多样性的财产、用途和特性有关。”秘鲁采用的是概括式的方法对TK进行定义，其中突出强调的是TK的累积性和基于生物多样性。

　　葡萄牙的118号／2002法律条款3(1)包含的TK定义：“传统知识是与地方性品种和其他原生材料的商业或工业应用相关的所有无形要素，这些地方性品种和其他原生材料是由地方性社团的集体或个人，以非系统的、融入了那些社会文化和精神传统之中的方式发展出来的。其范围大体上包括(但不限制在)与适用于农业、食品和工业活动中的方法、程序、产品和命名有关的知识，包括与被当前法律所覆盖的地方性品种和其他原生和自然材料的应用和保存非正式相关的手工艺、贸易和服务。”葡萄牙采用的是概括式与列举式结合的方法对TK进行定义，其中突出强调的是TK的非系统性。

　　世界知识产权组织(WIPO)的传统知识定义为：基于传统的文学、艺术或科学著作；表演；发明；科学发现；设计；标志、名字和符号；保密信息；及其他所有的基于传统的，由工业、科学和文学艺术领域中的智力活动所产生的改良和创造。“基于传统”是指知识体系、创造、改良和文化表达具有如下特征：通常是世代相传的；通常被视为属于一个特定人群及所在地域；且随着环境的变化经常在进化。传统知识的类别可以包括：农业知识；科学知识；技术知识；生态知识；医学知识，包括相关的药物和疗法；与生物多样性相关的知识；以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺、图案、故事和艺术品的形式存在的‘民间文艺表达’；语言方面的要素，例如名字、地理标志和符号，及活动的文化财产。

　　在上述国家和世界知识产权组织关于传统知识的定义中均体现了传统知识的传承性、社区性的特征；各国的TK定义中虽然体现了各自不同的其他特征：如遗传性、基于生物多样性或非系统性等特征，但还共同体现了除传承性、社区性之外的“价值性”特征。“直接或潜在的经济利益”这一特征不仅是传统知识保护客体的特征，也是知识产权保护客体的特征，甚至是所有知识的特征。WIPO“传统知识”的定义中并未体现“价值性”的特征，正是基于承认“价值性”在知识中的普遍存在而不应将其作为“传统知识”区别于其他知识的特征这一理念。

　　从上述不同的概念表述中可看出，WIPO关于传统知识的概念不仅科学地采用了列举式与概括式并用的定义方法，而且体现出内涵丰富且有扩展空间，外延宽泛而边界清晰的法律特征。这一概念的确立适用于任何表述形式的“基于传统”的知识的保护，对于进一步为传统知识建立保护制度奠定了基础。

    2．中医药传统知识的概念
　　WIPO关于传统知识的概念中强调了作为传统知识“基于传统”的特征，基于传统的知识有很多，诸如民间文学、文艺、表演；发明；科学发现；设计；标志、名字和符号；保密信息等等。中医药知识中一部分是应用现代科学技术手段创造的知识；另一部分是历代医药学家已经创造完成并经传承沿用的知识，而后者可称为“中医药传统知识”。中医药传统知识博大精深，其传统药物、方剂及疗法等知识不仅源远流长，世代传承，具有直接的和潜在的商业价值，而且这些中医药传统知识有着丰富的知识表达形式，如表演；发明；科学发现；设计；标志、名字、符号和保密信息等表达形式。可作为商品标识的“小青龙汤”，“白虎汤”；以地理标记表达的“藏红花”；以表演形式表达养生知识的“太极拳”等。因此中医药传统知识不仅是传统知识中的重要组成部分，也是包括大量新的发明创造在内的中医药知识的重要组成部分。

　　总之，中医药传统知识即是中医药知识中的传统知识，也即中医药知识中基于传统的文学、艺术或科学著作；表演；发明；科学发现；设计；标志、名字和符号；保密信息；及其他所有的基于传统的，由工业、科学和文学艺术领域中的智力活动所产生的改良和创造。“基于传统”是指知识体系、创造、改良和文化表达具有如下特征：通常是世代相传的；通常被视为属于一个特定人群及所在地域；且随着环境的变化经常在进化。包括传统药物、方剂及疗法等知识。

 　 三、中医药传统知识与中医药其他知识的关系　中医药传统知识的提出是基于保护目的的需要，而与其他保护形式下的中医药知识既有区别又有联系。

    1．依照不同保护方式或知识所表现的法律特征为标准，中医药知识包括以下内容
    (1)中医药传统知识：这些知识将来作为被保护的客体，具“世代相传的；通常被视为属于一个特定人群及所在地域；且随着环境的变化经常在进化”的法律特征。如补中益气汤的配方组成，桂枝茯苓丸的配方组成。
    (2)商品或服务标识的知识：这些知识作为商标法保护客体时，具有显著识别性的法律特征，用于区别不同商品或服务的质量及信誉，如“小青龙汤”、“同仁堂”、“桐君阁”、“汇仁”等商品或服务标识。
    (3)对现有知识作出贡献的发明创造知识：这些知识作为专利法保护的客体时，具有新颖性、创造性、实用性的法律特征，如生脉注射液、脉络宁注射液等中医发明创造。
    (4)中医药著作：这类知识以形成作品的方式被著作权法所保护，作为其知识的表达，具有独创性的法律特征。如中华医易全书、中医药方剂大辞典等。
    (5)处于保密状态的知识：这些知识以其知识信息被特定人拥有为特点，具有保密性、商业性的法律特征而受到反不正当竞争法的保护。
　　(6)涉及地理标志或基因资源的知识：这些知识以其价值由特定地理名称及动、植物基因的培育及繁衍而决定为法律特征，受到商标法、植物新品种保护和生物多样性保护。

　　上述这些知识虽因其法律特征不同而受到不同法律规则的保护，但均属于中医药知识的范畴，这些不同的法律特征正是中医药传统知识与中医药其他知识的区别所在。

　　2．中医药传统知识与中医药其他知识之间有着因具备了两个或两个以上的法律特征而又彼此联系
　　这种联系一方面表现在中医药传统知识中有些知识具备了其他知识的法律特征，另一方面表现在新的中医药创新知识来源或依存于中医药传统知识。因此中医药传统知识与其他知识一样，均可以表现出同一个知识具有两个或多个法律特征，因而受到两个或多个法律规范的保护和调整。

　　中医药传统知识中作为商品或服务标识的知识，有些既具有传承性的中医药传统知识的法律特征，同时又具备区别不同商品质量和服务的法律特征，因此同时受到中医药传统知识的保护和商标法的保护，如“同仁堂”、“小青龙汤”，“白虎汤”、“诸葛行军散”所包含的商品或服务标识等。

　　“云南白药”及其配方和制法，既具有中医药传统知识的法律特征，又具有商业秘密的法律特征，而其无可比拟的疗效又使其配方及制法具备了发明专利的法律特征。因此，“云南白药”所涉及的知识、知识体系本身甚至所形成的文化不仅应受到中医药传统知识的保护也受到反不正当竞争法的保护；经权利人同意还可受到专利法的保护。

　　中医药知识中新的发明创造，尤其是在传统复方基础上完成的制剂或质量控制方法等方面的发明专利，它们虽然因其知识信息本身的特征不再具有传承性而不是法律意义上的中医药传统知识，但在实现其发明创造时，这些知识来源于或者依存于中医药传统知识。这些知识虽然受到专利法的保护，但在不同程度上还会受到中医药传统知识的保护或调整。来源于中医药传统知识的发明创造较依存于中医药传统知识的发明创造而言，受到中医药传统知识的保护或调整的程度要小，但其受到专利法保护或调整的程度要大。

　　综上所述，中医药传统知识是指中医药知识中基于传统的文学、艺术或科学著作；表演；发明；科学发现；设计；标志、名字和符号；保密信息；及其他所有的基于传统知识的，由工业、科学和文学艺术领域中的智力活动所产生的改良和创造。中医药传统知识的范畴不仅属于wIP0定义下的传统知识，更属于博大精深的中医药知识。中医药传统知识与其他不同法律特征的中药知识既有区别又有联系。