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11月27日，卫生局根据以上事实认定何某擅自在三门县高枧独山村非法设点行医达六年之久，其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第19条规定;依据《中华人民共和国执业医师法》第39条规定，对何某作出立即停止非法行医、没收所扣的药械和罚款35000元的行政处罚告知通知书，告知当事人依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。12月1日，何某提出听证要求。
2001年1月12日，卫生局举行听证会，在听证会上当事人及代理人就案件调查人员提出的违法事实和证据，进行陈述和质证后提出如下意见:（1）认定何某在独山村非法设点行医达六年之久与客观事实有重大出入，属于认定事实不清;（2）《中华人民共和国执业医师法》第2条明确规定，该法只适用于执业医师或助理医师，何某不属此类卫技人员，属于适用法律错误;（3）调查人员在进行调查询问时未出示证件及表明身份;（4）要求调查人员当场出示浙江省行政执法证件。同时，何某承认自己1993～1994年在双娄村非法设点行医曾被县卫生局处罚过。于1995年9月份后搬到独山村，有时行医、有时停业。
2001年2月6日，县卫生局以何某无医师资格，于1995年9月开始未经县卫生行政部门批准，擅自在高枧乡方下洋村设点行医至今为由对何某下达行政处罚决定书。何某不服行政处罚于2001年4月27日向人民法院提起诉讼。5月8日法院受理何某诉讼，并依法组庭公开审理。在法庭辩论中，原告辩称:（1）1990～1993年在被告下属卫生院从事医务工作，具备医士行医资格，我未取得医师资格，被告却以《中华人民共和国执业医师法》来处罚我，属于适用法律错误。（2）2000年9月14日，被告的2名工作人员来我处进行调查取证，该2名人员不具备从事卫生执法的资格，所以其所取证据无效。（3）处罚认定事实不清，行医中曾经停业，因此原告要求法院撤销卫生行政处罚。
对此，县卫生局如期递交答辩状，并在法庭上对何某提出的问题进行答辩:原告非法行医事实清楚，证据确凿，该行政处罚适用法律正确，也没有违反法定程序，作出处罚前，被告对原告违法行为依法作了调查，取得证据后，告知申辩权利，通过听证程序后方才作出处罚，原告认为被告的执法人员无执法资格这与事实不符，三个执法人员中有二人是有执法资格的，原告认为其有医士资格，医士资格与医士行医资格是不同的，具有医士资格并不一定就有行医资格。
经庭审质证，被告在调查笔录中签名的三个调查人员均不具备卫生监督资格（其中一人具备药品监督资格），该调查笔录也未记述调查人有无出示证件。根据《中华人民共和国行政处罚法》第37条第一款规定，行政机关调查时，执法人员不得少于2人。因此该取证违法，此项证据法院不予采信，法院认为《中华人民共和国执业医师法》第2条第二款对医师作了界定:指执业医师和执业助理医师;第39条规定了对非医师行医的处罚，原告何某虽不属执业医师和执业助理医师，但可以适用该法第39条进行处罚。被诉具体行政行为适用法律正确，程序合法。但主要证据不足，依法予以撤销，并责令县卫生局重新作出具体行政行为。本案至此暂告一段落。
2 讨论
本案败诉的主要原因是卫生行政部门提供的主要证据调查笔录系无执法资格人员取得，取证程序违法，证据无效。行政诉讼证据有三个特性:客观性、关联性、合法性，三者缺一不可。合法性指行政部门必须符合法律要求的形式，并按法定程序收集、提供和运用。同时，《浙江省行政执法证件管理办法》于1997年10月1日起施行。该法第10条规定行政执法人员依法执行职务时，应当出示行政执法证件，不出示行政执法证件或者超越规定的执法业务、执法区域的，当事人有权拒绝。未取得行政执法证件的不得从事行政执法活动。回顾本案卫生局三名调查人员均不具备卫生监督检查资格，在现场检查中也未表明身份、出示证件，以致所取证据无效。
卫生行政部门忽略了行政听证程序的目的与作用。设立听证程序的目的，一是为了保障行政机关合法性，高效地行使行政权;二是为了赋予当事人的参与权和辩护权。当事人有权对案件事实发表看法，有权提出自己不应受到行政处罚或应当减轻处罚的各种事实和证据材料。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第32条规定，当事人提出的事实、理由或依据成立的，行政机关应当采纳，该法第38条第3项规定违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。本案在听证过程中当事人及代理人对案件调查人员的执法资格提出异议，卫生局没有引起足够重视，就本案而言，笔者认为应在听证会后重新立案，调查取证。
听证笔录能否作为行政决定的主要依据值得探讨，笔者认为听证笔录可以作为行政决定的重要依据，如《上海市行政处罚听证程序试行规定》第26条规定:听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据。而且本案庭审时 听证笔录经当庭质证、认证，双方当事人均无异议，法院也予以确认。因此，本案可以在听证结束后就听证笔录进行重新合议，并重新制作行政处罚告知书。
3 经验与教训
随着我国依法治国的进程步伐不断加快，法律知识的不断普及，公民的法制意识日益增强，依法维护自身的合法权益而提起行政复议诉讼案件不断增多。为此，卫生行政执法人员必须加强业务学习。不但要学习专业法律、法规，而且要学习与行政执法有关的法律、法规。同时，卫生行政部门多组织培训活动，多与当地法制局进行横向交流，以提高自身的法律意识和法律知识，提高卫生行政执法水平，依法行政，严格执法。
（收稿日期:2003-08-10）
作者单位:317100浙江省三门县卫生监督所
（编辑元 红）