随着世界从物理学、化学到生物学以及从工业革命到生物技术革命的巨大转变，化石燃料、金属和矿藏等工业时代的原始资源逐渐被生物
遗传资源所取代。对一个沉浸于遗传商业和遗传贸易的新时代而言，遗传多样性就是它的原始资源。与此同时，遗传资源的重要性决定了保护资源以及保护利用这些资源的知识 的必要性。鉴于遗传资源的巨大经济价值，在矿产资源日渐枯竭后，发达国家及其支持的跨国公司开始对发展中国家丰富的遗传资源进行大肆掠夺，以期控制未来的世界经济。
目前，发达国家普遍比较重视生物遗传资源。他们凭借自身雄厚的经济和科技实力，采取合作研究、出资购买、甚至偷窃的方式，无偿或廉价地获取和控制发展中国家的生物遗传资源和/或相关传统知识，利用先进技术开发出新的产品、如药品或作物品种，再申请知识产权保护，并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家出售，获取高额利润。由于缺乏有效的惠益分享安排，发展中国家无法获得因遗传资源开发所产生的惠益。这就是被发展中国家称为“生物剽窃”（Biopiracy）的现象。我国也同样面临这个问题，生物剽窃对我国的遗传资源安全构成了极大地威胁。在此背景下，本文拟对我国相关法制的完善提出自己的建议。
一、遗传资源的概念、特点和价值
（一）遗传资源的概念
关于遗传资源的概念，不同的国家和学者对此有不同的认识，但一般认为1992年《生物多样性公约》（以下简称为“《公约》”）的定义比较权威。根据《公约》，“遗传资源”是指“具有实际或者潜在价值的任何遗传材料”；而“遗传材料”则是指“来自植物、动物、
微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料”。 也就说，遗传资源是指来自植物、动物、微生物或其他来源的、且具有实际或者潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料。承认遗传资源的潜在价值是非常重要的，因为目前关于许多遗传资源的知识正在发展之中，未来的研究也许可以证明某些遗传资源具有巨大的价值。《公约》关于遗传资源的定义没有包括生物体新陈代谢、不包括形成遗传单位的酶、分子或分子化合物或自然酶的组合。该定义也不包括来自活的或者死的生物体、但不包括遗传单位的物质或提取物。因此，从遗传资源组成部分天然或者人工形成的提取物，尽管具有相当的经济价值，但不属于《公约》规定的遗传资源的范围。该定义也不包括利用遗传资源或其衍生物中的遗传信息、通过人工加工合成的物质。
（二）遗传资源的特点
从法律角度看，作为一种新型的自然资源，遗传资源具有对象的复合性、分布的地域性、开发利用的科技性等特点。
首先，遗传资源的对象具有复合性。遗传资源的对象不仅指指具有物理表现形式的植物、动物、微生物或其他来源的生化材料，更强调这些生化材料上所记载的遗传信息及其所体现的遗传功能。遗传信息是决定某一物质是否为遗传资源的决定性因素，如果某些动植物的生化材料中不含有任何遗传信息，则它可能仅仅是自然资源或一般性的生物资源，而不是遗传资源。在法律上，我们可以确定附着在物质载体上的信息与这个载体是两个不同的权利标的，分别属于不同的权利。这两个权利当然可以、也往往属于不同的权利主体。因此遗传信息与生化材料本身是可分的两个对象。
其次，遗传资源的分布具有地域性。遗传资源在自然界中并不是均衡分布的，其分布有的受地带性因素的影响，有的受非地带性因素的制约。遗传资源在有些地区十分丰富，而有的地区又十分匮乏。其中，位于或部分位于热带和亚热带的少数国家拥有世界上最高比例的遗传资源和生物多样性。巴西、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁、中国、印度、印尼、马来西亚、扎伊尔、马达加斯加和澳大利亚是世界上12个生物多样性最为丰富的国家（Megadiversity Country），其生物多样性约为全世界生物多样性的70%。 值得注意的是，除了澳大利亚之外，这些国家几乎全部都是发展中国家。除此之外，其他发展中国家也拥有比较丰富的遗传资源与生物多样性。遗传资源的这种分布特点决定了遗传资源的提供者主要是发展中国家，而开发利用者则主要是发达国家；因此，获取与惠益分享问题将不可避免地成为南北问题的一个焦点。
最后，遗传资源的开发利用具有科技性。这主要是指，生物科学技术（包括现代和传统的生物科学技术）是遗传资源开发利用以及实现增值的基本前提。在遗传资源交易的情况下，生物科学技术对于遗传资源的开发利用更是具有决定性的意义。在一国的生物科学技术条件下无法开发的遗传材料，在另一国的科学技术条件下就可能是宝贵的资源。在这种情况下，生物科学技术水平的不对称将形成不公平地交易，最终导致利益分配的不均衡。因此，这一特点就要求那些遗传资源丰富、但科技水平相对落后的国家对遗传资源的获取与开发利用进行一定管制，将其作为分享惠益、获得经济和其他回报的主要手段。
（三）遗传资源的价值
《公约》将生物多样性和遗传资源的价值分为外在价值和内在价值两个方面。 但其为人所了解和重视的，则是其外在价值。
遗传资源的外在价值，也就是其利用价值，可分为经济价值、生态价值、科学价值和美学（娱乐）价值等不同的类别。很难确切判定遗传资源在经济、文化、社会、宗教和美学等方面的具体价值，因为如果我们能够理解生命不能离开遗传多样性这个道理，其价值就是不可计算的。不过，我们可以通过一些数据来大概了解一下遗传多样性的外在价值。
1、遗传资源的经济价值
目前，人们对遗传资源价值的理解主要体现在对遗传资源经济价值的关注上。遗传资源的经济价值主要体现在粮食、医药、工业原材料等方面。据估计，世界经济中的40%是以生物遗传资源产品及其加工为基础。世界上贫穷人口85-90%的食品、燃料、药品、居所和交通等都来源来于遗传资源及其产品。
遗传资源之所以重要，首先是因为它是粮食生产的基础。人类的食物几乎全部来自于生物遗传资源： 历史上约有3,000种植物被用作食物，另有75,000种可食性植物。当前被人类种植的约有150余种，但目前人类90%的粮食来源于约20种植物，仅小麦、水稻和玉米三个物种就提供了70%以上的粮食，而且还是单一型或遗传基础狭窄的品种。世界各地的食物蛋白质主要来源于牛、羊、猪、鸡、鸭等少数几种畜禽。全世界每年生产的水产品一半以上来源于天然捕捞。
遗传资源的价值，还体现在它是为人类健康的医疗方法和医药的来源。与人类生存有关的药物，大部分是依靠植物、动物和微生物入药，而且一直延用至医药事业发达的今天。时至今日科学家还不断在生物中筛选药物的有效成份。同时，世界上经常使用的药品中有一半以上来源于植物或者植物的化学合成复制品。 治疗心脏病、小儿白血病、淋巴癌和青光眼的基本药品，其原材料来源于植物，全球范围内每年的价值超过了400亿美元。 中国有记载的药用植物约有5,000种常用的约有1,700种。相当多的动物已经作为主要的药物，如水蛙素是珍贵的抗凝剂，蜂毒治疗关节炎，某些毒蛇能控制
高血压。
此外，生物遗传资源还为人类提供多种多样的工业原料。如植物提供木材、纤维、橡胶、造纸原料、天然淀粉等，动物提供燃料、油脂、皮革和羽毛等等。非木材的生物产品在许多国家都十分重要，它们的价值有时可能超过传统的木材产品，如印尼藤条、巴西坚果、橡胶、水果等甚至是各地经济的主要依靠和重要的
出口物资。 据粗略估计，源自遗传资源的商品全球市场价值在5,000-8,000亿之间。 现代工业生产还需要开发更多可更新的生物遗传资源，以提供各种工业生产中必需的原材料和新型的能源。
2、遗传资源的生态价值
遗传资源的生态价值指的是其维持生物圈的功能。 在此方面，遗传资源的首要作用就是维持物种和生态系统的进化过程。遗传资源是物种和生态系统不断繁殖、变异和进化的前提和基础，没有多样性的遗传资源及其变异性状，物种和生态系统就失去了进化的素材。此外，遗传资源还具有消除污染物、保护生态环境的作用。通常，
真菌、微生物和土壤动物等可以分解死去的植物和动物，清除了有机垃圾；某些微生物的生物遗传特性也可以用于降解有机废物、农药以及空气和水的污染物。不过，尽管在维持生态平衡环境方面具有如此大的作用，遗传资源的生态价值却是难以定量估计的。
3、遗传资源的科学价值
现有的遗传资源包含着丰富的信息，具有科学研究的价值。 例如，经过20年的定位研究，Cherfas发现荷兰森林中真菌数量下降了，不但食用菌数量下降、其他真菌也减少了。德国的研究也发现了类似的现象。在森林中，蘑菇与树木共生，土壤真菌促进了植物抗草食动物啃食和抗低温能力，增强了植物吸收养分的能力。为什么这些真菌会消失呢？人们尚无确切的答案。这很可能与空气污染有关，森林真菌的消失可能是树木大量死亡的前兆。因此，科学家正在研究扭转这一趋势的措施。实际上，现在自然界的许多遗传资源，也许短时间内人类还无法进行利用，其价值是潜在的。通过科学研究，也许我们的子孙后代能发现其价值，找到利用它们的途径。因此多保存一个遗传资源，就会为我们的后代多留下一份保贵的财富。
4、遗传资源的美学（娱乐）价值
遗传资源的美学（娱乐）价值也是其不容忽视的利用价值之一。遗传资源对于繁荣人类的精神文化生活具有非常重要的作用，给予千百万人以美学和娱乐上的享受。近年来，全球兴起了生态旅游热，人们开始采用不同的方式，在不破坏自然环境的条件下，利用生物遗传资源开展生态旅游等娱乐活动，如野外观鸟、赏花、森林浴等。这些活动，既满足了人们在美学和娱乐上的要求，又培养了人们的生态意识，还为经济发展起到极大的推动作用。 可谓一举多得。
此外，遗传资源在社会、文化、历史等方面也具有重要价值。
二、我国遗传资源的特点与流失现状
我国是世界上生物多样性最为丰富的国家之一，拥有极为丰富的遗传资源。历史上，中国曾经与其他国家进行过遗传资源的广泛交流，中国遗传资源的输出曾对世界农业发展作出巨大贡献。国外遗传资源的引进，也极大地促进了中国的农业生产和社会发展。近年来，由于经济、技术、能力和意识等多方面的原因，中国的遗传资源开始大量向国外流失。西方发达国家的医药和生物技术公司通过各种手段（通常是非法手段）从中国掠取大量的遗传资源，并通过这些遗传资源的研发获得了巨额利润，但是中国却几乎没有获得任何合理的回报。
（一）我国遗传资源的特点
我国国土辽阔，海域宽广，自然条件复杂多样，加之有较古老的地质历史（早在中生代末，大部分地区已抬升为陆地），孕育了极其丰富的植物、动物和微生物物种，及其繁复多彩的生态组合，形成了丰富多彩的生物多样性，使我国成为全球12个生物多样性最为丰富的国家之一。
独特的地理地貌，为我国和全世界提供了丰富的遗传资源。中国是地球上种子植物区系起源中心之一，承袭了北方第三纪、古地中海古南大陆的区系成分；动物则汇合了古北界和东洋界的大部分种类。中国的高等植物有30,000余种，仅次于世界上高等植物最丰富的巴西和哥伦比亚，居世界第三位；其中苔藓类植物2,200种，占世界总种数的9.1%，隶属106科，占世界总科数的70%；蕨类植物2,200－2,600种，52科，分别占世界种数和科数的22%和80%；裸子植物10科、34属、约250种，而全世界共15科、79属、约850种，是世界上裸子植物最多的国家；中国被子植物328科、3,123属、30,000种，分别占全世界科、属、种数的75%、30%和10%。中国有木本植物9,000多种，栽培作物600多种，药用植物11,146种。我国的动物也非常丰富。我国有脊椎动物6,347种，占世界总数的14%，其中鸟类1244种，占世界总数的13.5%，中国有鱼类3,862种，占世界总数的20.3%，都居世界前列。我国还是世界上微生物资源最为丰富的国家之一，我国已报导的物种数目占世界报导总数的10%。
尽管自身拥有丰富的遗传资源，中国还一直注意从国外收集和引进遗传资源，成为世界上主要的遗传资源输入国之一。近20年来，我国通过国外引种，已从100多个国家和地区引进作物种质资源67,000份、药用植物400多种。此外，我国先后从原苏联、美国、澳大利亚、土耳其等20多个国家引进马、牛、羊、猪、禽品种120多个，数量达l85万头（只、羽）。利用国外优良种质，已育成90多个畜禽新品种。
丰富的遗传资源在我国的国民经济和社会发展中起着非常重要的作用，具有巨大的直接和间接经济价值。其直接经济价值主要表现为向人类提供基本的衣、食、住等生活必需品以及木材、纤维、油料、橡胶等许多重要工业原材料和药材。间接经济价值主要表现在维系自然界能量流动、净化环境、改良土壤、涵养水源、调节小气候以及维持生物进化等多方面。据估计，在我国，以遗传资源为主要组成部分的生物多样性每年贡献的价值约为2,550－4,100亿美元。
（二）我国遗传资源的流失现状
我国作为世界上遗传资源最为丰富的国家之一，是遗传资源的主要输出国。据专家估计，我国生物遗传资源引进和输出比例大概为1︰10。 在此过程中，我国遗传资源流失的现象非常严重。
据2001年的报道，美国孟山都公司利用我国的野生大豆品种，研究发现了与控制大豆高产性状密切相关的“标记基因”，向美国和包括我国在内的100个国家提出了64项专利保护申请。其申请范围含盖了所有含有这些“标记基因”的大豆及其后代、具有相关高产性状的育种方法及所有引入该“标记基因”的作物。这些专利将直接影响我国大豆的科研、生产和出口。孟山都公司的这一“生物剽窃”行为，受到了普遍谴责和抗议。
在医药植物遗传资源领域，西方生物技术公司通过知识产权进行生物剽窃的事例更多。例如，千年健（Homalomena occulta）是中国药用植物，本属约140种。1995年，澳大利亚的Redlands Nursery组织申请植物育种者权保护，澳大利亚植物品种局在未经确定该植物为何物种的情况下，于1998年6月19日授予该组织以植物育种者权。 美国默沙东公司从中国传统医药植物风藤提取治疗支气管疾病的成分，申请并获得了专利；法国罗纳普朗克（Rhone-Poulenc）公司和英国史克公司从黄花蒿（Artemisia annua）中分离出可以治疗脑疟疾的黄花蒿素（artemisinin），申请获得了专利；法国的博福（Beaufour）实验室和德国威玛舒培（W. Schwabe）公司从银杏中提取了治疗气喘的成分，申请获得了专利。
更有甚者，西方发达国家甚至还直接窃取我国遗传资源的研究成果。1999年5月，美国联邦药品
管理局下属研究所从事基因工程研究的专家娜达·赛音（Narda Zein）与中国
癌症基金会北京鲜药中心的李建生以“共同开发在美国市场推广”为名进行合作，将李20余年的科研成果——抗癌新药“金龙胶囊”中极具价值的
中药活性成分窃取，并进而将其发明权卖给了瑞士医药巨擎诺华公司，由其独占其知识产权。这是目前中国已知的最大的中药秘方遭剽窃事件，据估计给中国带来的损失可达20亿元。
尽管由于各种原因，我国生物遗传资源流失的确切数量难以统计。但是，上述遗传资源流失的问题绝非偶尔现象，很有可能只是针对我国遗传资源的众多生物剽窃事件中的“冰山一角”。
三、我国遗传资源获取与惠益分享的法制现状
目前，在遗传资源的获取与惠益分享领域，我国尚未形成科学合理的管制机制。 不过，我国已经制定了大量与遗传资源有关的法律法规，这些法律法规为我国对遗传资源获取与惠益分享的公法管制构建了一个初步的框架。在实践中，我国还出现了通过合同式安排以及自律安排调整遗传资源获取与惠益分享的情况。同时，在获取与惠益分享中的知识保护方面，我国的法制建设也取得了一定的进展。所有这些，为我们进一步完善我国遗传资源获取与惠益分享法制奠定了基础。
（一）我国遗传资源获取与惠益分享的公法管制框架
在我国，遗传资源是附着于动物、植物、微生物或其他来源的生物资源之上或之中的遗传材料，它属于生物资源的一部分。在此概念框架下，我们可以发现，我国现行的环境法律体系为我国遗传资源的获取与惠益分享的公法管制提供了一个基本的法律框架、体制框架和制度框架。
1、我国遗传资源获取与惠益分享管制的法律框架
我国目前尚没有关于遗传资源的专门立法。不过，中国现行的环境法律和法规，为遗传资源获取与惠益分享提供了一个初步的法律框架。从法律结构上看，这个框架包括以下几个层次：
（1）宪法
由于历史的原因，我国现行的1982年《宪法》中并没有出现“遗传资源”的字样。但《宪法》有多处规定可以视为与遗传资源有关。其中，最为重要的是《宪法》第9条和第26条。其中第9条规定，“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的植物和动物。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。” 《宪法》的这些规定具有最高的权威性，是我国在遗传资源领域进行法制建设的宪法原则和指针。
（2）法律
1980年代以来，我国已经陆续制定（或修订）了大量的环境立法，其中大多数和遗传资源有关，可以作为调整遗传资源相关问题的法律依据。在与遗传资源有关的法律中，最重要的是自然资源保护方面的各单项立法。这些立法主要包括1985年《森林法》（1998年修订）、1985年《草原法》（2002年修订）、1986年《渔业法》（2000年修订）、1989年《野生动物保护法》、1993年《农业法》、2000年《种子法》等。这些自然资源法律分别对森林资源、草原资源、渔业资源、野生动物资源、农业种质资源等资源的保护和利用、相关主体的权利与义务作出了相对具体的规定。而这些法律规定都可以适用于遗传资源。
（3）行政法规
为了加强对遗传资源的保护与管理，国务院相继颁布了一系列涉及遗传资源保护和利用的行政法规。其中比较重要的有：1987年《野生药材资源保护管理条例》、1994年《种畜禽管理条例》、1994年《自然保护区条例》、1997年《野生植物保护条例》。这些行政法规对相关生物资源的管理、开发和保护措施作了比较明确的规定。
（4）部门规章
为了配合自然资源单行法以及行政法规的实施，国务院很多部委结合本部门的实际情况，颁布了相应的部门规章。例如，林业部、财政部、国家物价局1992年联合发布的《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》；农业部于1998年颁布了《种畜禽管理条例实施细则》、2002年颁布了《农业野生植物保护办法》；等。
（5）地方性法规
在自然资源领域，我国的各个省、自治区、直辖市也都相应地制定了地方性法规，例如《湖北省环境保护条例》、《湖南省野生植物资源保护条例》、《吉林省野生植物保护管理暂行条例》、《云南省陆生野生动物保护条例》和《云南省珍稀濒危植物管理办法》等。有些省市还对当地需要保护的自然资源进行了立法，如新疆维吾尔族自治区公布了《甘草资源保护管理暂行规定》。
（6）我国缔结或者参加的国际条约
根据我国的法律体制，我国缔结或者参见的国际条约，也是我国法律体系的一部分。而且，国际条约的规定在与国内相关立法的规定发生冲突时，优先适用。在遗传资源方面，我国参加的1973年《濒危野生动植物物种国际贸易公约》和1992年《生物多样性公约》对我国相关立法的影响最为深刻。对于前者，我国已经通过《野生动物保护法》和《野生植物保护条例》等法律法规进行实施。而对于专门调整遗传资源获取与惠益分享问题的《公约》，我国尚未将其有效地转化为国内法。
2、我国遗传资源获取与惠益分享管制的体制框架
在综合性的环境保护方面，我国实行的是环保部门统一监管、各部门分工负责的监督管理体制。而具体到生物资源方面，我国主要采取的是分部门分级别的监督管理体制。目前，对各种生物资源享有监督管理权的部门主要有环保部门、林业部门、农业部门、城建部门、中医药部门、海洋部门；等。这一体制也可以视为遗传资源获取与惠益分享的管制体制。
在生物资源领域，国家环保总局主要承担协调各主管部门工作的任务。同时，它也承担一定的具体职权，如负责对全国野生植物环境保护工作的协调和监督；负责全国自然保护区的综合管理； 等。林业部门主要负责森林资源、林区内的野生动植物以及林区外的珍贵野生树木、林业自然保护区以及陆生野生动物的监督管理。农业部门主要负责林业部门管辖范围以外的其他野生植物、水生野生动物、渔业工作以及自然保护区等领域的监督管理。城建部门主要负责城市园林、风景名胜区内野生植物以及动物园内的野生动物的监督管理工作。中医药部门主要负责野生药材物种资源的监督管理工作。海洋部门主要负责海洋自然保护区的监督管理工作。除了这些主要部门外，还有其他一些政府部门和政府机构的职能也涉及生物资源的保护与利用。如，科技部门、中国科学院、卫生部门、知识产权部门、工商部门、海关部门、等。
此外，为了积极履行《公约》的规定，我国在1993年成立了由国家环保局（现为国家环保总局）牵头，有外交部、国家计委（现为发展与改革委员会）、国家科委（现为科技部）、财政部、建设部、农业部、林业部（现为林业局）、中国科学院、海关总署、国家专利局（现为国家知识产权局）、国家海洋局、国家中医药管理局等13个部门参加的“中国履行《生物多样性公约》工作协调机构”（以下简称为“协调机构”）。截至2004年，协调机构的成员单位已经扩大到了22个。此后，为进一步加强我国生物物种资源保护和管理，尽快遏制生物物种资源的丧失和流失，2003年按照国务院专题协调会议意见，由国家环保总局牵头，我国建立了由发展改革委、教育部、科技部、财政部、建设部、农业部、商务部、卫生部、国家环保总局、海关总署、国家工商总局、国家质检总局、国家林业局、国家食品药品监督管理局、国家知识产权局、国家中医药管理局、中国科学院等17个部门组成的生物物种资源保护部际联席会议（以下简称为“部际联席会议”）。不过，部际联席委员会并非实体性的协调机构，也不具有相应的职权。同时，我国还成立了“国家生物物种资源保护专家委员会”（以下简称为“专家委员会”），为生物物种资源的保护提供科学支持。
3、我国遗传资源获取与惠益分享管制的制度框架
我国关于生物资源的各项法律法规，为我国管制遗传资源获取与惠益分享提供了一个简单的制度框架。这一框架主要包括遗传资源的所有权制度、采集制度、交易制度和外国人准入制度。
（1）所有权制度
由于历史的原因，我国的宪法和主要立法中并没有关于遗传资源所有权归属的明确规定。不过，遗传资源附着于动物、植物、微生物或其他来源的生物资源之上或之中，属于生物资源的一部分。因此，我国关于自然资源、特别是生物资源的法律地位的规定，从法理上看也可以适用于遗传资源。
我国《宪法》对生物资源的所有权归属作出了原则性规定。《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”对此，我国1985年《民法通则》也作出了类似的规定。 上述规定虽然没有明确提及生物资源，但生物资源属于自然资源的一部分是确定无疑的。因此，我们可以肯定，我国对生物资源确定了国家所有和集体所有的基本原则。
就动物资源而言，根据1989年《野生动物保护法》，野生动物资源属于国家所有。 同时，根据《森林法》及其《实施细则条例》，我国林地以及林区内野生动物，无论是否上述受保护的野生动物，都属于国家所有。 值得注意的是，这些规定并没有涵盖所有的动物类型。例如，对于不受国家保护且位于林地和林区之外的野生动物、以及非野生动物，其所有权的归属就不明确。从理论上讲，农村集体也可以拥有这些动物，例如渔业资源。
对于植物资源，我国没有像动物资源那样专门宣告其所有权归属。根据民法的一般原理，野生植物的所有权随土地所有权制度进行安排； 除非法律另有明确规定。对此，《森林法》及其《实施细则条例》规定，我国林地以及林区内的野生植物，属于国家所有。 同时，根据我国1998年《土地管理法》的规定，位于国有土地（如自然保护区）内的野生植物资源，属于国家所有；位于集体土地上的野生植物资源，属于集体所有。此外，个人（或机构）也有可能成为某些植物的所有者。
综上可见，我国确定了生物资源国家所有和集体所有两种基本的所有权制度，同时，我国也没有完全排除私人成为某些动物和植物所有权主体的可能性。由于遗传资源依附于生物资源之中或之上，上述关于生物资源所有权的规定也可以准用于遗传资源。
（2）采集制度
我国为动、植物等重要生物资源的采猎确立了许可证制度。不过，我国的采猎许可证因为生物资源的类型和所处的地理区域不同而有所区别。因此，采集遗传资源也应当必须遵守这一制度。
A.动物资源
对于猎捕野生动物，我国实行的是分类许可证制度，即对猎捕国家重点保护野生动物和非重点保护野生动物分别适用特许许可证和许可证要求。国家原则上禁止猎捕和杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家保护野生动物的，根据其受保护等级分别向国务院野生动物行政主管部门（一级保护野生动物）或者省级野生动物行政主管部门（二级保护野生动物）申请特许猎捕证（水生野生动物称之为“特许捕捉证”）。
对于捕捞渔业资源，我国也实行捕捞许可证制度。 不过，国家禁止捕捞有重要经济价值的水生动物苗种。因养殖或者其他特殊需要，捕捞有重要经济价值的苗种或者禁捕的怀卵亲体的，必须经国务院或者省级渔业行政主管部门批准，在指定的区域和时间内，按照限额捕捞。
尽管有上述规定，我国《野生药材资源保护条例》依然禁止猎捕被列入一级保护野生药材物种的动物，即濒临灭绝状态的稀有珍贵野生药材动物物种。 采猎二、三级保护野生药材物种（分布区域缩小、资源处于衰竭状态的重要野生药材物种、资源严重减少的主要常用野生药材物种）的，必须持有采药证，并在取得采药证后，需要进行狩猎的，必须分别向野生动物行政主管部门申请或狩猎证。
不过，国家原则上禁止在自然保护区内进行狩猎、捕捞等活动，除非法律、行政法规另有规定。 国家禁止任何人进入自然保护区的核心区。因科学研究的需要，可以进入核心区从事科学研究观测、调查活动的，应当事先向自然保护区管理机构提交申请和活动计划，并经省级甚至是国家自然保护区行政主管部门批准。
狩猎除此之外的动物资源，不需要履行许可证或批准的要求，可以在遵守其他相关法律规定的情况下获取。例如，在私人拥有某些动物体的情况下，可以通过合同方式直接与动物的所有者协商获取。
B.植物资源
对于野生植物资源，我国规定了分级采集证制度。国家原则禁止采集国家一级保护野生植物。因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要，采集国家一级保护野生植物的，必须经采集地的省级野生植物行政主管部门签署意见后，向国务院野生植物行政主管部门或者其授权的机构申请采集证。 国家并不禁止采集国家二级保护野生植物，不过采集者必须经采集地的县级野生植物行政主管部门签署意见后，向省级野生植物行政主管部门或者其授权的机构申请采集证。 采集城市园林或者风景名胜区内的国家一级或者二级保护野生植物的，须先征得城市园林或者风景名胜区管理机构同意，再分别申请采集证。 采集国家重点保护野生植物的单位和个人，必须按照采集证规定的种类、数量、地点、期限和方法进行采集。
同时，对于林区内和草原上的植物，我国还规定了其他采集要求。根据《森林法》，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；但采伐竹子和不是以生产竹材为主要目的的竹林，以及农村居民采伐自留地、房前屋后自有的零星林木除外。 根据《草原法》，对于荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原以及生态脆弱区的草原上的植物，国家严禁采集。
此外，在采集国家保护的野生药材植物资源、以及自然保护区内的植物资源时，也必须遵守上述与动物资源相同的管理要求。
对于上述各种类型和各种区域内的植物资源以外的植物，不适用上述各种限制或禁止性要求，可以自由采集。
（3）交易制度
根据现行立法，我国对动物、植物等重要生物资源的流转和出口等交易活动确立了审批制度。对于不同类型的生物资源，具体审批要求也不尽相同。管制遗传资源的交易也应当参照这些规定。
A. 动物资源
在我国，动物资源受保护的程度不同，其交易制度也不同。
对于国家重点保护的野生动物或其制品，国家原则上禁止出售或收购；不过，因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况需要出售、收购和利用国家保护野生动物的除外。对此，必须根据其受保护等级分别向国务院野生动物行政主管部门（一级保护野生动物）或者省级野生动物行政主管部门（二级保护野生动物）的批准。 国家禁止在集贸市场出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。 出口国家重点保护野生动物或者其产品的，以及进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品的，必须经进出口单位或者个人所在地的省级主管部门审核，报国务院主管部门或者国务院批准。
对于非国家重点保护的野生动物，我国的交易管制相对宽松一些。持有狩猎证的单位和个人需要出售依法获得的非国家重点保护野生动物或者其产品的，应当按照狩猎证规定的种类、数量向经核准登记的单位出售，或者在当地人民政府有关部门指定的集贸市场出售。 经工商行政主管部门核准登记经营利用非国家重点保护野生动物或者其产品的单位和个人，必须在省级主管部门或者其授权单位核定的年度经营利用限额指标内，从事经营利用活动。 非国家重点保护的野生动物，其出口没有明确限制。
对于属于野生药材的动物，我国规定了专门的交易制度。一级保护野生药材物种属于自然淘汰的，其药用部分由各级药材公司负责经营管理，但不得出口。 二、三级保护野生药材物种属于国家计划管理的品种，由中国药材公司统一经营管理；其余品种由产地县药材公司或其委托单位按照计划收购。 二、三级保护野生药材物种的药用部分，除国家另有规定外，实行限量出口；实行限量出口和出口许可证制度的品种，由国家医药管理部门会同国务院有关部门确定。
上述各种动物资源之外的动物的交易，我国没有明确规定，可以理解为允许相关主体自由交易。
B. 植物资源
我国对植物资源交易的管理，与动物资源交易的管制略有不同。
对于国家一级保护野生植物，国家绝对禁止出售或收购。出售、收购国家二级保护野生植物的，必须经省级野生植物行政主管部门或者其授权的机构批准。 在出口国家重点保护野生植物以及进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生植物方面，其要求与动物出口基本一致，也必须经出口单位或者个人所在地的省级主管部门审核，报国务院主管部门或者国务院批准；与动物出口不同的是，有关单位和个人还必须取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书或者标签。 对于出口珍贵林木或其制品、衍生物的，其出口管制要求基本相同。 同时，我国还禁止出口未定名的或者新发现并有重要价值的野生植物。
对于属于野生药材资源的植物，其交易制度与动物药材资源的交易制度完全相同。
对于上述植物资源之外的非国家重点保护的野生植物以及非野生植物，我国对其交易没有明确限制。从法理上看，相关主体可以自由交易。
（4）外国人准入制度
在重要生物资源的收集与交易方面，我国采取了有条件限制外国人准入的制度。
在动物资源方面，外国人在中国境内对国家重点保护野生动物进行野外考察、标本采集或者在野外拍摄电影、录像的，必须向国家重点保护野生动物所在地的省级行政主管部门提出申请，经其审核后，报国务院行政主管部门或者其授权的单位批准。 外国人在中国境内狩猎，必须在国务院林业行政主管部门批准的对外国人开放的狩猎场内进行，并遵守中国有关法律、法规的规定。 值得注意的是，经国务院或省级野生动物行政主管部门批准，外国人也可以为科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊目的而收购和利用国家重点保护野生动物。 外国人出口其所获取的国家重点保护野生动物以及中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。 对于国家重点保护野生动物以及国际公约限制进出口的野生动物以外的动物资源，外国人也可以相对自由地收集、收购和出口，我国并没有明确的限制。
就植物资源而言，外国人的准入受到严格限制。外国人在中国境内既不得采集、也不得收购国家重点保护野生植物。外国人在中国境内对国家重点保护野生植物进行野外考察的，必须向国家重点保护野生植物所在地的省级野生植物行政主管部门提出申请，经其审核后，报国务院野生植物行政主管部门或者其授权的机构批准；直接向国务院主管部门提出申请的，该主管部门在批准前，应当征求有关省级主管部门的意见。 不过，我国并没有禁止外国人采集或者收购国家重点保护野生植物以外的植物资源。
4、评价
综上可见，在遗传资源获取与惠益分享管制方面，我国已经大致形成了一个法律框架、体制框架和制度框架。这些框架为我国管制遗传资源获取与惠益分享的相关事项，奠定了一定的基础。
我国现行的法律法规，为我国确立了遗传资源获取与惠益分享管制的基本法律框架。这一法律框架以宪法性规范为指导、以各项自然资源法为主干、以行政法规与部门规章相配套、以国际条约为补充。它初步解决了遗传资源获取与惠益分享管制方面“有法可依”的问题。
对于遗传资源获取与惠益分享的监督管理，我国目前实行的是多部门分工负责的体制。在此体制框架下，环保部门综合协调，林业部门、农业部门、城建部门、中医药部门、海洋部门等分别就本部门管辖范围内的遗传资源获取与惠益分享活动进行监督管理在此方面，我国为履行《公约》而建立的协调机构、特别是部际联席会议为建立管制遗传资源获取与惠益分享的部门间协调机构奠定了良好的基础；此外，专家委员会也构成了技术咨询机构的雏形。
根据现行法律法规，我国可以通过所有权制度、采集制度、交易制度和外国人准入制度对遗传资源获取与惠益分享进行管制。
不过，这一管制框架既非专门调整遗传资源获取与惠益分享问题的框架，同时其自身也存在着很多严重的缺陷。
首先，我国现行的遗传资源法律框架存在着结构性的缺陷。这些缺陷体现在下列方面：第一，我国现行法律框架在可适用性上存在先天不足。我国现行法律主要是关于动物和植物等生物资源的立法，并非专门针对遗传资源的立法，因而缺乏对遗传资源的定义、管制机制、法定制度等关键问题的明确规定。第二，我国现行法律框架存在着严重的立法漏洞。我国现行法律主要适用于动物遗传资源和植物遗传资源；但对于遗传资源中的一个重要组成部分——微生物遗传资源，现行立法并没有规定，使其处于无法可依的状况。第三，我国现行法律框架不符合遗传资源综合管制的要求。现行立法实质上将遗传资源割裂开来，分别对动物、植物的遗传资源进行单项立法，因而不能满足综合管制的要求。
其次，我国现行体制框架不能适应遗传资源获取与惠益分享管制的实际需要。这主要体现在以下几点：第一，在我国，现行体制是相关部门根据各单项资源立法对遗传资源获取与惠益分享进行分割管制。在国家立法并明确遗传资源获取与惠益分享的牵头主管部门及分工负责部门的情况下，很难建立统一协调的机制。第二，现行体制下，各主管部门分工不明确，存在着严重的职权交叉、重复和遗漏现象，导致了“多头管制”和“无头管制”的现象。第三，实践中，在很多情况下，我国的遗传资源是由科研机构、特别是相关主管部门直属的科研机构代为管理。而科研机构进行行政管理显然是不得力的，很容易造成遗传资源的流失。
最后，我国现行制度框架不符合遗传资源获取与惠益分享管制的客观要求。在此方面，现行的制度框架至少存在三个方面的不足：第一，生物资源与遗传资源存在着重要区别，现行所有权制度只是套用生物资源所有权归属的规定，并没有完全反映遗传资源自身的特点。将生物资源与遗传资源混为一谈，将给遗传资源获取与惠益分享的管制造成一定的混乱。第二，现行制度只是笼统地管制遗传资源的获取活动，没有对不同类型的开发活动进行区分。而实际上，为科研目的和为商业目的开发利用遗传资源，其管制要求应当是不同的。第三，现行制度与获取与惠益分享所要求的事先知情同意和共同商定条件两项核心制度还相差甚远；其重点在于对遗传资源获取活动的管制，但缺乏对基于遗传资源而所产生惠益的分享以及获取与惠益分享中知识产权安排与传统知识保护问题的调整，因此无助于管制目的的实现。
（二）我国遗传资源获取与惠益分享的合同式管制与自律性管制实践
随着我国加入《公约》以及相关主体意识的不断提高，我国已经出现了相关主体按照《公约》原则通过合同式安排和自律性安排对遗传资源获取与惠益分享进行管制的实际案例。这些实践发展对于完善我国的相关法制具有积极的意义。
1、遗传资源获取与惠益分享的合同式安排
目前，我国关于遗传资源获取与惠益分享合同式安排的实际案例并不多见，湖北省农业科学院与瑞士巴塞尔先正达（Syngenta）作物保护公司之间的微生物遗传资源获取与惠益分享合同 是其中之一。
1997年，湖北省农业科学院与瑞士巴塞尔先正达作物保护公司签订了微生物遗传资源的研究协定。该协定旨在通过发酵微生物来生产微生物代谢物，作为作物的保护产品或引导成分，其目的在于商业利用。该协定不涉及传统知识。根据该协定，湖北省农业科学院向瑞士巴塞尔先正达作物保护公司提供微生物菌株，后者利用该微生物菌株提取代谢物。
根据该协定，湖北省农业科学院可以分享到货币和非货币两种惠益形式。货币惠益主要是专利权的特许费，但具体比例未见公开；同时还包括在中国的菌株收集、发酵和预筛选活动的研究资助。非货币惠益的形式比较多，主要有：（1）湖北省农业科学院享有微生物菌株的所有权；巴塞尔先正达公司享有代谢物的专利权，但在中国境内与湖北省农业科学院共同拥有该专利权；（2）巴塞尔先正达公司授予湖北省农业科学院排他许可，允许后者在其同意的领域内利用微生物菌进行代谢物的生产；（3）湖北省农业科学院通过发酵方式，为巴塞尔先正达公司生产代谢物；（4）将
化验技术和诀窍转让给中国；（5）在瑞士培训中国科学家和技师；等。
2、遗传资源获取与惠益分享的自律调整
我国拥有大量收藏和保护移地遗传资源的植物园、动物园等，这些机构在遗传资源获取与惠益分享问题起着独特的作用，它们既可能是遗传资源的接受者，也可以是对外国遗传资源利用者的提供者。近年来，这些移地机构在遗传资源获取与惠益分享方面逐渐开始进行自律调整，使自身活动符合《公约》的规定与精神。其中，最主要的就是我国植物园参加了全球主要植物园的自律指南——《共同政策指南》。
我国植物园代表积极参与了《共同政策指南》的发起和制定活动。1999年，北京植物园承办了该项目的第三次研讨会。此后，中国科学院植物研究所（包括北京植物园）和南京植物园分别于2001年7月18日和2001年10月8日正式接受了该《共同政策指南》。
根据《共同政策指南》，这两家植物园承诺遵守《生物多样性公约》和调整遗传资源获取与惠益分享的各项国内法律（包括调整传统知识的法律）的规定及精神。具体而言，在遗传资源获取方面，要求获取者必须获得我国政府和任何其他有关的利益相关者的事先知情同意；获取遗传资源及其衍生物要采用书面协定，陈述可获取、利用、提供该遗传资源和分享所产生的惠益的条款和条件。在惠益分享方面，要求获取者与原产国和其他利益相关者分享由利用遗传资源及其衍生物而产生的惠益，包括非货币形式的惠益以及商业化情况下的货币形式惠益。
3、评价
在实践中，我国的某些利益相关者采取了通过合同式安排和自律性安排来对遗传资源获取与惠益分享进行调整的方式。在我国遗传资源获取与惠益分享公法管制相对缺失的情况下，这两种管制方式对于确保遗传资源获取与惠益分享符合《公约》的规定和精神可以发挥非常重要的作用。不过，对于其实际效果，还需深入分析。
在合同式安排中，湖北省农业科学院的协定比较具有代表性。根据该协定，湖北省农业科学院既可以享受到研究资助和特许费等货币惠益，还可以获得人员培训、技术与设备转让、排他性的生产许可以及共享知识产权等非货币惠益；这些惠益既包括短期惠益，也包括中期惠益，还包括长期惠益。从总体上看，该项获取与惠益分享安排基本上是公平合理的。不过，该案是目前为数不多的公开案例之一，我国其他获取与惠益分享的合同式安排是否同样确保了公平合理性尚不得而知。因此，我们尚不能就合同式安排在我国的实际作用下定论。此外，如前所述，合同式安排自身具有等固有缺陷，如重效率、轻公平、在双方实力差距较大时难以确保实质公平等，这也是我们必须考虑的。
我国植物园通过参加国际公认的《共同政策指南》来对本机构的遗传资源获取与惠益分享活动进行自律监督和管理，对于阻止获取者对我国进行生物剽窃，促进公平合理分享惠益目标的实现具有非常积极的意义。不过，迄今尚未见到这些植物园根据自律指南进行获取与惠益分享安排的实际案例。而且，参加该自律指南的植物园与我国实际拥有的植物园数量远不成比例。因此，目前尚不能对其实际效果进行评价。同时值得注意的是，我国的动物园以及其他移地收集机构并没有采取类似的自律安排。此外，从理论上看，在缺乏足够的公法管制压力下，自律模式的实施效果也难以保证。
总体而言，合同式安排与自律性安排在遗传资源获取与惠益分享管制中各具优势。不过，由于这两种方式在我国尚处于起步阶段，尚不成熟，我国应当进行合理安排，以便充分发挥其积极作用。
四、我国遗传资源获取与惠益分享法制的完善
当前，在我国加强与完善我国遗传资源获取与惠益相关法制的必要性已经毋庸置疑。在此背景下，笔者将以我国在遗传资源获取与惠益分享方面的基本国情和我国的法制现状为基础，结合上文关于获取与惠益分享管制基本原理与各国经验的分析，就完善我国遗传资源获取与惠益分享的法制提出可操作的整体建议。
（一）我国遗传资源获取与惠益分享管制模式的选择
1、我国遗传资源获取与惠益分享的管制模式
在遗传资源获取与惠益分享方面，《公约》赋予了各国根据本国国情自行选择符合本国利益的管制模式的权利。从理论和实践来看，目前主要存在公法管制、私法调整和自律管制三种不同的模式。而决定一国采取何种管制模式的，是该国在遗传资源获取与惠益分享领域的基本国情，即该国生物资源的丰富程度、遗传资源交流中的地位以及是否存在生物剽窃问题。
如果一个国家生物多样性和生物资源比较丰富，在遗传资源的交流中主要处于资源提供者的地位，实践中出现了针对本国资源的生物剽窃事件，则该国通常会选择公法管制模式，强调国家与政府在遗传资源获取与惠益分享活动中的主导作用。如果一个国家生物多样性和生物资源不够丰富，在遗传资源的交流中主要处于资源利用者的地位，本国的生物技术公司积极利用他国的遗传资源，则该国通常会选择私法调整模式，反对政府在遗传资源获取与惠益分享中的过多介入。同时，具有市场经济传统的国家会鼓励利益相关者通过制定自愿指南和行为守则进行自我约束。
我国是世界上生物多样性与遗传资源最为丰富的国家之一，在遗传资源的交易中主要处于提供国的地位；在实践中已经出现了针对我国的生物剽窃现象；我国的市场经济体制及法制并不健全。在此背景下，为了有效保护我国的遗传资源，维护我国的合法权益，我国应当选择公法管制模式，强调国家与政府在遗传资源获取与惠益分享活动中的主导作用。相比之下，私法调整模式以完善的市场经济体制为背景，以利益相关者、特别是遗传资源利用者的实力为基础，强调利益相关者的意识自治和契约自由；而自律管制模式以利益相关者自我约束为前提，强调的是一种道德性质的自律。显然，这两种管制模式都不符合我国的基本国情。
不过，值得注意的是，公法管制模式有可能带来管制形式僵化、管制效果低下、管制成本高昂等问题。对此，我国有必要考虑充分利用私法调整和自律管制各自具有的优势。以合同式安排为核心的私法调整模式最大的优点在于其灵活性和高效性，利益相关者之间相对自由地缔约，可以使获取与惠益分享安排更加符合双方的实际需要，并能够简化交易程序，降低交易成本。而在自律管制模式下，有关的利益相关者无论其采取自律措施的出发点如何，都是对获取与惠益分享相关规范的遵守，这实际上助于减轻国家的管制负担。
对此，笔者认为可以对这两种管制模式进行合理改造，以克服其各种缺陷，充分发挥其管制优势。具体而言，在我国公法管制的框架内，在国家所确定的法定程序和法定标准的基础上，允许利益相关者就获取与惠益分享自由谈判，达成合同式安排；同时，我国鼓励利益相关者采用比公法管制标准更为严格的自愿指南，对于经过认证的利益相关者，在一定条件下免除其公法管制下的某些义务。
综上，笔者建议，在遗传资源获取与惠益分享方面，我国应选择“公法管制为基础、私法调整为辅助、自律管制作补充”的综合管制模式。
2、我国遗传资源获取与惠益分享的立法形式
确立我国以公法管制为主的综合性管制模式之后，需要解决的另一个重要问题就是遗传资源获取与惠益分享管制的立法形式。具体而言，该问题就是一国是否应当制定专门立法，如果应当制定的话，专门立法的表现形式和法律层次如何的问题。
我国并没有关于遗传资源获取与惠益分享的专门立法，而是利用现行法律法规进行调整。而现行框架的弊端是非常明显的。在一定程度上，这些问题可以通过修订或者是扩大解释现行立法的方式来解决，但这种“修修补补”的解决方法并不能全面、彻底地解决问题。如前所述，修订或者是扩大解释的方法在适用范围上受到很大的限制。我国现行立法大都是部门立法，即使对现行立法进行扩大解释或修订，也只能就特定类型的遗传资源（如动物或植物遗传资源）或特定区域内的遗传资源（如自然保护区内的遗传资源）的获取问题进行调整，而不是对各种类型和所有区域内的遗传资源进行调整。其次，对现行相关立法进行扩大解释或修订，也只能解决遗传资源的获取问题，原有立法的保护与管理性质决定了它不太可能将惠益分享、传统知识保护、知识产权安排等重要内容纳入到现行立法之中。而缺乏这些规定，即使对遗传资源获取实现了管制，也无法实现惠益分享的根本目的。由此可见，修订或扩大解释的立法方式绝对不是最佳方案
目前，制定遗传资源获取与惠益分享的专门立法已经成为国际社会的立法趋势。专门立法的优势在于，它在调整对象上更加具有针对性，同时可以为遗传资源获取与惠益分享的管制确立全面的法律框架，综合调整遗传资源获取、惠益分享、传统知识保护与知识产权安排等相关问题。专门立法所具有的这一独特优势，有助于获取与惠益分享管制压力较大的国家尽快构建获取与惠益分享管制框架、尽早实现对由获取其资源所产生惠益的公平分享。可见，采用专门立法形式应是我国的最佳选择。
专门立法可以有两种表现形式：一是在生物多样性法等目标更广泛的综合性立法中规定遗传资源获取与惠益专章或专节，二是制定关于遗传资源获取与惠益分享的专项立法。就我国的实际情况而言，后一种表现形式更为可取。在我国，可能与遗传资源有关的综合性立法主要是“自然（资源）保护法”和“生物多样性法”，而这两项立法由于涉及面广、问题多，争议大，依然处于
学术讨论阶段，并没有被提上立法议程，其通过更是遥遥无期。因此，这一方案不可取。另一方面，获取与惠益分享专门立法具有“一步到位”的特点，同时符合我国针对热点问题制定专项立法的习惯和传统，更容易引起我国各种利益相关者的重视。实践中，专门立法也已经被环保等相关部门列入其立法议程。因此，我国应当制定专项立法。在此方面，巴西、印度、菲律宾、澳大利亚等国家的丰富经验可为我国所借鉴。
在立法层次上，以国务院行政法规最为合适。这主要是因为，与部门规章相比，行政法规效力层次更高、更具权威性，也可以避免各部门通过“部门规章”的方式引发新的职权冲突；而与法律相比，行政法规具有立法难度相对简单、立法成本相对低廉、立法程序更为便捷的优势。目前，遗传资源获取与惠益分享领域尚存在一些不确定的因素，对其进行管制所牵涉的主管部门和利益相关者数量众多、而且权利与利益可能相互重叠甚至冲突。在这种情况下，制定和通过一项专门性行政法规比制定和通过一项专门性的单行法要容易的多，其实施情况也可以为将来制定法律积累足够的经验。
综上所述，笔者建议，我国应参考大多数国家的做法，制定一项关于遗传资源获取与惠益分享的专门性行政法规。
（二）我国遗传资源获取与惠益分享管制机制的确定
遗传资源获取与惠益分享的管制要通过科学合理的机制来实现。为此，我国应当在专门立法中确定符合我国国情的遗传资源获取与惠益分享管制机制，对管制原则、管制体制、管制范围、程序制度、实体制度和管制目标等方面内容加以明确规定。
1、管制原则
确定遗传资源获取与惠益分享管制机制的首要任务是明确管制原则，因为管制原则是一国在对遗传资源获取与惠益分享活动进行管制时所遵循的指导思想。为了确保我国遗传资源获取与惠益分享管制活动获得成功、管制目的得以实现，我国应当遵循法定监管、便利获取、多元参与、分类管理和透明管理等管制原则。
法定监管是国家对遗传资源主权的具体体现。据此，我国应通过立法明确规定遗传资源获取与惠益分享的管制体制、范围、程序、内容和目的，由一个或多个政府主管部门代表依法对遗传资源获取与惠益分享活动及相关事项进行监督管理。
创造条件、便利遗传资源利用者对我国遗传资源的获取是《公约》为我国施加的基本要求之一，这也是确保我国公平合理分享惠益的前提条件之一。为此，我国通过两个方面来实现便利获取的要求。一方面，我国对获取的限制必须是合法的、客观的、必需的，不能施加不合理的限制条件。另一方面，我国应明确指定遗传资源获取与惠益分享的国家联络点和国家主管部门、确定合理、简便的管制程序和管制内容、合理规定国家主管部门行政行为的期限。
针对不同类型的遗传资源获取与惠益分享活动进行分类管理，是根据不同特点和属性进行科学合理管制的必然要求。因此，我国应当区分为学术目的和为商业目的而获取遗传资源的活动，为这两者规定不同的管制程序和标准；其中，对前者的管制要求应当更加宽松。
利益相关者多元参与，是确保遗传资源获取与惠益分享管制成功的必要条件之一。为此，我国可以从两个层面着手。首先，我国应当建立一种协调性的跨部门机构，吸收各相关政府部门的参与，协调与平衡部门利益，使之协调增效。其次，除了政府部门之外，我国还鼓励产业界、科研机构、当地社区甚至是非政府组织的积极参与，尽可能让这些利益相关者的代表参加上述跨部门的协调机构。
国家主管部门对遗传资源获取与惠益分享实行透明管理，是现代法制国家政府部门依法行政的必然要求，对于管制目的的实现具有特殊意义。为此，我国应当建立获取申请公开评议制度，要求获取申请者在主要媒体公开其申请与计划的摘要，在一定期限内允许公众评议。同时，我还应当对遗传资源获取与惠益分享的相关文件登记造册并提供公开查询。
2、管制体制
科学合理的管制体制，是遗传资源获取惠益分享管制机制成功的关键。在此方面，一国的社会政治观念与传统、现行环境管理体制以及遗传资源开发现状对管制体制的构建具有重要的影响。为此，我国应当根据我国的实际情况，确定遗传资源获取与惠益分享的国家主管部门及其主要管制职权。
（1）国家主管部门的设置
通常，国家主管部门的设置有分散主管、协调主管和单一主管三种模式。从管制原理与各国经验来看，由各相关主管部门分别在本部门框架内对遗传资源获取与惠益分享进行管制的体制，其缺陷非常明显。因此，这种模式最不可取。指定或新设一个专门的主管部门对遗传资源获取与惠益分享事项行使排他管制权的做法，在理论上是最为合理的，在实践中也为多个国家所采取。不过，该模式也面临下列问题，即：无论是指定还是新设一个国家主管部门，都要求相关主管部门将其既有管理权限全部转让给新的主管部门，这实际上意味着部门间既得利益的重新分配。此外，单一部门主管的初期，可能会因缺乏相关领域的专业知识和业务经验而无谓增加管制成本。因此，这种模式将面临巨大的行政阻力和成本，除非进行强制改革并且不计成本，否则其通过的可能性是非常小的。在这种情况下，根据我国的实际情况，我国可以建立多部门协调主管的模式，待条件成熟时再过渡到单一部门排他主管的模式。
在协调主管模式下，农业、林业、医药、城建和海洋等部门依然对本部门管辖范围内的遗传资源活动享有管制权，同时将微生物遗传资源等现行立法所未明确规定的遗传资源的管制权赋予履行综合监管职责的环保部门。跨部门机构并不享有各部门的实质性职权，其主要职能在于负责统一领导和协调我国遗传资源的遗传资源获取与惠益分享工作。同时，我国应当明确规定，跨部门机构是所有遗传资源获取与惠益分享申请的直接受理与审查机构。跨部门机构在对遗传资源获取与惠益分享申请（即《获取与惠益分享合同》申请）进行初步审查后，根据管辖范围分别向环保、农业、林业、医药等业务主管部门提出是否批准的建议，并由该业务主管部门作出批准决定，并签署该项合同。在此方面，我国可以参考哥斯达黎加和菲律宾等国的做法，对“生物物种资源保护部际联席会议”这一现有的协调性机构进行改组，赋予其受理与审查获取与惠益分享申请的职能。
2、国家主管部门的职权
在遗传资源获取与惠益分享管制方面，除其他外，国家主管部门一般都享有审批遗传资源获取与惠益分享申请的职权，但对于国家主管部门是否有权直接参与和遗传资源利用者的获取与惠益分享安排的问题，各国的实践不一。影响各国在此方面选择的，主要是各国的法律传统与价值观念。因此，要确定我国国家主管部门的职权。要解决这个问题，我们首先应当明确界定遗传资源在我国国内法中的法律地位，同时要考虑到我国在获取与惠益分享方面的现实需求。
目前我国没有明确规定遗传资源的所有权归属，而是推定适用相关生物资源的所有权归属原则。但是，我们知道，遗传资源与生物资源存在根本性差异，遗传资源特点及其利用价值在于生化材料上所记载的遗传信息及其所体现的遗传功能。因此，在国内法上，我们应确认附着在物质载体上的信息与这个载体是两个不同的权利标的，分别不同的权利。对于前者（遗传资源），根据我国的公有制背景以及《宪法》的原则规定以及生物资源的法制传统，其所有权主体应确定为国家；而后者（生物资源），根据现行法律规定，其所有者主体可以是国家，集体，也可以是个人或机构。国家既然是遗传资源的所有者，那么国家主管部门自然应当代表国家直接参与获取与惠益分享安排。
另一方面，我国是面临生物剽窃威胁和危害的国家，我国现有的经济与技术水平无法实现对遗传资源的自我开发利用，我国的遗传资源提供者也缺乏与遗传资源利用者进行公平交易的实力与基础。在“合理限制”管制导向下，为了整合、提高我国的谈判能力，更好的维护国家利益，我国也应强调国家在获取与惠益分享中的主导作用，要求获取申请者直接与国家主管部门达成获取与惠益分享安排。
对此，我们借鉴安第斯共同体各国的做法，即国家主管部门与获取申请者直接达成获取与惠益分享合同，同时要求获取申请者应与生物资源提供者以及传统知识的提供者分别达成附属合同，作为获取与惠益分享合同的必要组成部分。
3、管制范围
确定我国遗传资源获取与惠益分享的管制范围，可以从管制客体（包括物和行为两方面）和管制相对人两个角度分别予以界定。确定这几个方面的范围大小，应当以我国遗传资源获取与惠益分享的管制导向为依据。
（1）管制客体（物）的范围
从管制的角度讲，管制导向是确定管制客体的主要标准。管制导向趋向严格，则遗传资源的外延广泛，被纳入管制的对象越多；管制导向趋向宽松，则遗传资源的外延狭窄，被纳入管制的对象越少。我国奉行的合理限制管制导向相对严格，因此，遗传资源的外延应当适当放宽。笔者建议，在我国境内的、所有包含遗传功能信息的生物资源都应当划归遗传资源的范畴，属于受管制的范围。因此，我国获取与惠益分享的管制对象除了《公约》所界定的遗传资源外，还应当包括遗传资源的衍生物（如从遗传资源提取而得的血液、油类、树脂、基因、种子、孢子、花粉和类似材料）及其副产品（如植物的根、干、枝、叶、茎、花或类似部分，包括在生物化学过程或循环中间接产生的成分）。同时，尽管《公约》有不同的规定，我国仍然应当将在我国境内的、在《公约》生效之前被收集或获得的移地遗传资源纳入到管制范围之内。不过，出于减轻主管部门不必要的负担、提高实际管制效果的考虑，我国需要明确遗传资源与生物资源之间的区别，将生物资源中不具有遗传资源信息功能的有机资源（如植物、牲畜本身及其肉眼可见部分）排除在管制对象的范围之外。
此外，我国还应当确定两项管制例外。首先，我国应当将人类遗传资源排除在管制范围之外。其次，由于粮农遗传资源的特殊性，我国也应明确排除对受《国际条约》调整的粮农植物遗传资源的管制，对其管制应当通过特殊立法进行。
2、管制客体（行为）的范围
我国可以将管制活动的范围大致确定为“为研究、商业或其他目的而收集、研究和利用遗传资源及其衍生物与副产品、及/或相关传统知识以及分享由此而产生的惠益的各种活动”。可以看出，这是一个原则性的、而非精确的界定。之所以要作如此选择，主要是因为遗传资源获取与惠益分享活动牵涉面非常广泛，如果界定的太宽，可能与现行体制发生冲突、也会增加管制负担，但如果界定的太窄，则可能丧失一定的管制机会、不利于维护国家的利益。这种概括性的界定方法，可以为主管部门的实际操作提供一定的灵活空间。
不过，在确定管制活动的范围时，我国应当明确规定例外情况。对于当地社区为了自身消费的目的收集或交换、或根据其传统习俗在相互之间交换遗传资源及其衍生物与副产品、它们所源自的生物资源以及相关传统知识的活动，应当不受国家的管制。
除此之外，我国还应当明确规定应受到限制或禁止的获取活动。这些活动主要是获取濒危、珍稀或特有物种的遗传资源的活动、可能对环境、生态系统、遗传多样性以及当地社会生活造成严重的负面影响的获取活动、违反生物安全等法律法规、有关国际公约以及违背国家利益或公共利益的获取活动。
（3）管制相对人的范围
在管制相对人的范围上，主要需要解决两个相互联系的问题。第一，管制相对人是否仅限于外国人，还是应同样适用于本国人？第二，如果管制同样适用于本国人，是否应当“内外有别”？
关于第一个问题，笔者建议，我国的管制立法不应当将其管制范围仅限于外国生物开发者，也应当同时适用于本国的生物开发者。这主要是出于两方面的考虑：一方面，根据“人类共同关切事项”与《公约》的规定，对于遗传资源开发的主体无论其国籍都应当进行管制；另一方面，在我国的实践中，从事遗传资源获取与惠益分享活动的并非全是外国生物开发者，也有本国的生物开发者，而且，随着我国的生物技术及其产业的不断发展，我国生物开发者会更多地开展此类活动。
关于第二个问题，我国可以借鉴巴西、印度、菲律宾、哥斯达黎加等国家的做法，对外国生物开发者与本国生物开发者在管制要求上进行合理区分，对外国生物开发者进行相对严格的重点管制。对外国生物开发者进行重点管制，是我国在生物剽窃背景下对遗传资源获取与惠益分享进行管制的必然选择；不过，这种重点管制应当相对合理，而不能过于苛刻。
（四）管制的程序制度
事先知情同意是《公约》确立的遗传资源获取与惠益分享管制的基本程序。为此，我国也应当在管制立法中确立该项程序，以此来减少我国与遗传资源利用者之间因信息获取而导致的谈判实力不平衡
出于对国家利益的考虑以及对利益相关者私有权利的尊重，我国应当确立国家主管部门与利益相关者的双重事先知情同意制度。当然，如果遗传资源获取活动不涉及利益相关者，则获取申请者只需获得国家的事先知情同意即可。
在该制度下，遗传资源获取者应先寻求利益相关者的事先知情同意，然后再向跨部门机构申请获得国家主管部门的事先知情同意。原则上，为学术目的的获取申请与为商业目的的获取申请都应当在遵守上述事先知情同意程序。不过，在基本要素相同的情况下，学术申请的要求应当更为宽松。此外，为了确保高等院校和研究机构在生物多样性领域教学和科研的顺利进行，我国应借鉴安第斯共同体国家的经验，规定框架协定制度。即由国家主管部门与经过认证的高等院校和研究机构达成框架协定，在确保其研究不被用于商业目的的前提下，允许其在一定期限内多次反复获取遗传资源，而不必每次为获取都向国家主管部门申请一项单独的事先知情同意。在获取涉及利益相关者时，鼓励其与利益相关者也签订类似的框架协定。
除了常规性的事先知情同意程序，我国还应规定适用于特殊情况的特许程序和简易程序。我国可以遗传资源获取与惠益分享管制立法的基础上制定标准更为严格的行为守则，供有关的遗传资源利用者自愿采纳实施；或者鼓励遗传资源利用者自己制定严于管制立法要求的机构政策。对于那些确有能力而且在实践中认真履行了这些自愿守则或机构政策的遗传资源利用者，可以由协调机构代表国家主管部门与之签订特许协定，特别许可其在一定期限内（例如3年）自行管理遗传资源获取与惠益分享活动，而无需履行国家的事先知情同意程序。
（五）管制的实体制度
在实体内容方面，我国应当采取共同商定条件制度。共同商定条件是指遗传资源获取者与提供国相关主体在法定标准的基础上就获取与惠益分享协定协商达成的条款和条件。共同商定条件制度的目的，是通过规定获取与惠益分享协定应遵循的法定最低条件来增强我国的谈判实力。
共同商定条件的主体主要是能够授予事先知情同意的国家主管部门和实体提供生物资源以及相关传统知识的利益相关者。根据我国确定的管制体制，国家主管部门应当作为获取与惠益分享协定的主体参与谈判和缔约，利益相关者应作为附属合同的主体参与到该项协定的协商与谈判之中。此外，在与外国生物开发者达成获取与惠益分享安排时，我国的国内合作机构也应当作为一个当事方参与到共同商定条件的协商与谈判之中。
为了确保共同商定条件制度发挥其应有的作用，我国应当合理确定双方、特别是遗传资源获取者必须遵守的最低条件。根据管制原理与各国的经验，我国应当就下列事项规定最低标准：获取活动安排、所获取遗传资源的拟议用途及其变更安排、生物开发活动安排、所获取遗传资源是否/如何可以转让给第三方的、环境保护和/或生物多样性保护、定期报告生物开发活动进展、遗传资源所有权安排、加强我国能力建设、传统知识保护与知识产权安排、惠益分享活动、应遵守的相关法律和习惯规则等。
同时，根据分类管理的原则，我国需要对学术性和商业性生物开发的共同商定条件确定不同的最低标准。就学术性生物开发而言，原则上也应就上述事项确定最低标准，但其标准与商业性生物开发相比应当适当放宽。
（六）管制目标
我国获取与惠益分享管制的主要目标，应当是确保我国公平合理地分享由利用遗传资源而产生的各种惠益。除此之外，我国还可以将推动生物多样性保护和持续利用、促进我国生物技术及产业的发展、我国（特别是生物开发活动所在地）经济与社会发展列为管制的长远目标。
利用遗传资源而产生的惠益具有多种多样的形式，既包括货币形式的、也包括非货币形式的惠益，既包括短期的、中期的、也包括长期的惠益。不过，这些惠益形式都是潜在的，并非可以通过一项单一的惠益分享安排就能够同时分享到上述各种惠益。对此，我国应当在管制立法中明确列举这些惠益形式，供国家主管部门与利益相关者在与获取申请者达成共同商定条件时参考适用。
在确定遗传资源获取与惠益分享合同中的惠益安排时，我国应当坚持两项基本原则：首先，既要分享能够为我国带来直接的、现实的经济利益的货币惠益形式，也要能够提高我国遗传资源生物开发能力的非货币惠益形式。其次，所确定的惠益既要能满足现实的要求，还要服务于中期、甚至长期的发展目标。利益相关者与获取申请者之间的惠益安排，也应遵照这些原则。
同时，为了实现获取与惠益分享管制的长远目标，我国应对国家所获得的惠益、特别是货币惠益进行合理的统筹安排。在此方面，我国可以参考南非、哥斯达黎加等国家的做法，采用非营利的国家信托基金的方式，要求惠益安排中确定的货币惠益直接交存到该基金中，规定相关资金只能用于我国遗传资源获取与惠益分享的科研、产业与行政能力建设、生物多样性保护与持续利用等综合目标。同时，我国应将其中一定比例的惠益留做协调性机构以及国家主管部门在此方面的行政费用。在此方面，我国国家信托基金的组建可以通过对现有的“中华环境保护基金会”或“中国生物多样性保护基金会”对其进行适当改组的方式来完成。
在国家主管部门评判一项惠益分享安排是否公平合理时，应当坚持从程序和实体两个角度进行分析和考察。惠益分享的结果并非判断的唯一标准，相对而言，惠益分享起点和分配阶段的安排是否公平合理更为重要。
作者：
2007-8-3