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1 《条例》中存在的问题
1.1 在责任承担上，只强调了医疗侵权责任，而忽视了医疗违约责任 新条例明确指出要保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益。但在保护患方的同时，忽视了对医方权益的保护，这显然违背了我们的立法意愿。条例明确将医疗事故的民事责任的性质规定为侵权责任，因为在责任竞合情况下，这有利于保护患方的合法利益。然而在实践中有很多非常规治疗情况的存在，尤其是带有探索性的新疗法以及特殊病人的特殊治疗，这种风险性治疗只有通过约定形式，对医疗方才显得公平。如果只考虑侵权责任的话，那么医方可能因为有高风险而放弃治疗。如果医方迫于医学道义进行救治，一旦稍有闪失造成损害，就算是医源性损害，患方也不理解，轻则要求赔偿，重则会引发暴力事件，严重干扰了医疗秩序。因此必须设定医疗违约责任，让医方在必要时规避医疗风险。
1.2 关于人身损害的界定 以《条例》来看，医疗事故分四级，前面一、二、三级均指患者有形的不同程度的残疾、器官组织损伤导致功能障碍，第四级是指“造成患者的明显人身损害的其他后果”。这一条不太明确，因为“非明显”的人身损害后果即无形的精神损害被排除在医疗事故之外，这有违我国民法的基本原理。
1.3 关于医疗事故鉴定结论的法律属性 科学公正的医疗事故鉴定是处理医疗事故的关键，鉴定结论是判定是否为医疗事故及事故等级的依据。《条例》第27条规定，专家鉴定组“对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据”。据此，《条例》将鉴定结论界定为处理医疗事故争议的“医学依据”，基本解决了鉴定结论的定性问题，即:第一，鉴定结论是“医学”依据，而非其他的依据;第二，鉴定结论是“处理”医疗事故争议的医学依据。而根据《条例》的内容看，这里的“处理”应当包括行政处理，也应当包括民事处理，甚至应当包括刑事处理。因此，在确定医疗机构和（/或）者医务人员的行政责任、民事责任或者刑事责任时，在医学（技术）上应当以医疗事故的鉴定结论为准。换句话说，除医学会的鉴定结论外，认定和处理医疗事故及其责任不能有其他标准。但是，正如《办法》存在的缺陷一样，《条例》的这一定性同样存在几个依然没有解决的问题。
1.3.1 医学会组织的专家鉴定组是否就是《民事诉讼法》第72条规定的“法定鉴定部门”，《条例》没有回答根据该条的规定，只有在没有法定鉴定部门时才由人民法院指定的鉴定部门鉴定。从一般意义上理解，医疗机构及其医务人员的医疗行为是否存在过错，该行为与患者的损害后果是否存在因果关系是技术性、科学性、专业性极强的问题，不是一般人员所能胜任的，即使是专业人员，也应当具有相应专业高级技术职务（《条例》第24条规定）;同样，也不是一般的机构所能胜任的，也应当由具备资质的高层次专家组成的组织才能做出判断。因此，医疗过错以及过错与损害后果之间的因果关系问题应当属于第72条规定的“专门性问题”，只有“专家鉴定组”才是医疗事故鉴定的“法定鉴定部门”。而法医鉴定组织虽为法定鉴定组织，但因其不具备医疗事故技术鉴定的条件，只能进行外伤等级以及伤残程度等鉴定，所以不应该是医疗事故技术鉴定的法定鉴定部门。与《办法》施行期间存在的法医鉴定代替医疗事故鉴定的情形在现实中可能依然存在，各地在执行中由于理解和认识的不同也可能会造成不同的标准，除非最高人民法院在司法解释中明确这一原则，否则这一争议将会长期存在。
1.3.2 关于医学会的鉴定结论与法医鉴定的问题 这一问题一直是医疗事故赔偿中的争议之一。过去，医学界和卫生界认为:认定医疗行为是否构成医疗事故，应当由法定鉴定组织—医疗事故技术鉴定委员会做出，法医只能就外伤的原因和程度等做出鉴定，而且《民事诉讼法》第72条也规定对于专门性问题如果需要鉴定，应当委托法定鉴定部门鉴定。司法界和社会其他各界则认为:医疗事故鉴定的程序不公正，鉴定受卫生行政部门干涉，无法保证公证鉴定。虽然《民事诉讼法》第72条有规定，但没有任何一部法律、法规等规定医疗事故的鉴定是专门性问题，也没有规定鉴定委员会是医疗事故鉴定的法定机构。司法鉴定组织也是国家的法定鉴定组织，且法律没有禁止司法鉴定组织进行医疗事故的鉴定职责，因此，法医鉴定不违法，应当有效。《条例》针对社会各界对医疗事故鉴定存在的种种弊端进行了较大的改革，试图确立医疗事故鉴定的法定和唯一地位，但是，前述的问题依然没有解决。一方面没有确定医疗事故技术鉴定的专门性。《条例》应当以明确的法律规范确定医疗事故的技术鉴定属于“专门性问题”。另一方面没有规定医学会医疗事故鉴定的法定鉴定部门的身份。因为《民事诉讼法》第72条规定，在没有法定鉴定部门的情况下，由人民法院指定的鉴定部门鉴定，这样就同样存在法医鉴定的问题。为解决《条例》的上述缺陷，建议由卫生部与最高人民法院或者由最高人民法院单独做出解释，从而解决行政立法与司法实践的接轨。
1.3.3 关于医学会在医疗事故鉴定中的法律地位 在《办法》施行期间，关于鉴定委员会组织本身存在的问题主要是:鉴定委员会不作为如何诉讼?鉴定委员会及其鉴定委员徇私舞弊如何处理?谁监督鉴定委员会?由于医疗事故鉴定委员会既非行政机关，又非事业单位，更非独立的民事法律主体，如果鉴定委员会不受理鉴定申请或者受理后久拖不决，申请人以不作为向人民法院提起行政诉讼，法院往往以主体不适格而不予受理;有的法院以卫生行政部门不履行法定职责而判令卫生行政部门履行法定鉴定职责，因为鉴定委员会的办事机构设在卫生行政部门，且卫生行政部门指导医疗事故的鉴定。虽然《条例》明确了医疗事故的 鉴定由医学会负责组织，且医学会也是独立的事业单位，但是，医学会仍然不是行政机关或者具有行政职能的组织，如果医学会不作为，则申请人同样不能通过行政诉讼进行救济，《办法》施行期间的问题同样没有解决。在鉴定中，由于鉴定委员是以个人身份参加的，尤其有可能跨地区（市、省等）聘请有关人员，则其在鉴定中可能的徇私枉法行为更是无法处理。如果按照刑法中规定的有关鉴定人员应当承担的法律责任来确定，可能导致有关人员不愿意参加鉴定。虽然《条例》第24条规定，医疗卫生专业技术人员有义务受聘进入专家库，但这种“义务”只是一种倡导性的规定，没有相应的法律责任。因此，如何解决对医疗事故技术鉴定的监督问题依然是一个有待继续完善的问题。
1.4 关于医疗事故的赔偿 《条例》按照《民法》的原则和第119条的规定确定了医疗事故赔偿应当考虑的相关因素和项目与标准，解决了《办法》施行期间的“补偿”与“赔偿”之争，也解决了医疗事故的赔偿是否适用《民法》第119条和《消费者权益保护法》的问题，给患者、医疗机构、卫生行政部门和人民法院确定医疗事故赔偿提供了具有可操作性的规定。但是，《办法》有几个问题在《条例》中仍然没有解决。《条例》第49条规定了医疗事故赔偿应当考虑的因素包括:医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系等。但是，《条例》没有规定4级医疗事故在赔偿时的不同计算比例。除死亡外，对于构成医疗事故的按民法的规定，构成伤残的要进行伤残程度鉴定，并根据不同的程度确定赔偿的比例，如此看来，区分医疗事故的等级没有法律上的意义，除非《条例》明确规定不同等级医疗事故之间的赔偿标准。另外，对于医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度难以确定，即使确定了，也难以在计算赔偿时加以量化。至于患者原有疾病与医疗事故的关系程度也较难在数学上进行量化，导致在确定赔偿数额时更难以确定。借鉴民事赔偿中的伤残程度鉴定和医疗损害的参与度问题，可以对以上因素进行量化，用百分比的形式，对医疗事故的等级、医疗过失行为与损害结果的关系程度以及患者本身的疾病对损害结果的关系程度等进行划分，从而解决在确定赔偿额时的计算问题。对该问题有待进一步的研究。关于计算标准，没有体现医疗活动的高风险性、高技术性、高难度性。在确定赔偿时没有与一般的人身伤害赔偿区分开来，且有的赔偿项目居然比一般的人身损害赔偿更苛刻，显然不符合权利与义务一致和平等的民法原则。
1.5 关于法律效力 《条例》是一部行政法规，因此人民法院认为在审理时可以以更具法律效力的上位法《民法通则》、《消费者权益保护法》、《合同法》等为依据。
2 几点建议
2.1 建议进行专门医疗损害赔偿立法 《条例》作为一部行政法规，在保护医患双方的权益方面存在着很大的局限性。因为医疗损害产生的过程和原因很复杂，解决好医疗损害的赔偿问题，不仅是一个法律上的问题，而且还是一个社会的问题，医疗卫生管理体制的问题，因此有必要制定一部由全国人大制定的专门处理医疗损害赔偿的法律。这主要出于两方面的考虑:一是对于患方生命健康权和医方正当行医权的保护。二是协调它与《民法通则》、《民事诉讼法》、《刑法》以及相关司法解释之间的关系。专门的医疗损害赔偿法应属于民事法学范畴，主要涉及调整的对象;医患双方的权利义务;违约责任和侵权责任的竞合，医疗合同的一般制度;医疗事故的鉴定;非医疗事故损害的认定;医疗损害的纠纷解决机制和民事责任承担方式等一系列关于医疗事故的民事法律制度。
2.2 加快医疗卫生体制改革，确立医疗机构民事主体地位 我国医疗卫生体制改革已全面展开，这必将有利于医疗卫生服务机构的民事主体地位的确定，使传统的行政性医患关系向现代民事性医患关系转换，为我国未来医疗损害赔偿立法奠定基础，建立配套的规避医疗风险的相关制度。
2.3 加快配套改革 医疗卫生服务领域的高风险性，不可 预测性是客观存在的。为促进医学事业发展，维护正常的医疗秩序和医疗安全，我们仅靠单纯的卫生立法来防范医疗风险还远远不够，需要进行配套的社会改革和法律支撑。这包括进一步完善社会医疗保障制度;建立和实施医疗责任保险制度等，通过这些制度来分散和化解医疗风险。
此外，我们应该积极借鉴其他发达国家和地区在医疗事故立法与司法方面的成功经验。这样既立足于中国特色，又能够反映当代世界潮流，以便于我国的医疗事故损害赔偿立法和实践与国际惯例接轨，适应中国加入WTO后的发展需要。
作者单位:214001南京中医药大学无锡附属医院